裁判字號：最高法院96年台非字第135號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十六年度台非字第一三五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十二年四月二十四日第一審確定簡易判決（九十二年度桃簡字第二八八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第二四一一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，處罰金肆仟元，如易服勞役，以參佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款亦有明文。另按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。查被告甲○○前於民國八十一年間因肅清煙毒條例案件，經台灣桃園地方法院於八十二年四月十二日以八十一年度訴字第一五八四號判決判處有期徒刑三年八月確定，送監執行後於八十三年九月十七日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑一年八月二十日，原應於八十七年一月二十日執行完畢（下稱第一案）。被告復因另犯毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院於八十四年九月十八日以八十四年度訴字第五四九號判決判處有期徒刑三年十月確定，並自八十八年二月十五日起至九十一年十一月二十四日發監執行，嗣於八十九年十二月十八日假釋出監，縮刑後保護管束執畢日期原為九十一年十月十五日（下稱第二案）。惟被告再因肅清煙毒條例案件，經台灣桃園地方法院於八十五年九月五日以八十四年度訴字第一八二０號判決判處有期徒刑三年七月確定，經與偽造文書案件所判處之有期徒刑四月定執行刑三年十月後，自第一案殘刑執行完畢後之八十七年一月二十一日起接續執行，並於八十八年二月十一日假釋出監交付保護管束，期間為八十八年二月十一日起至九十二年七月二十一日止，又經撤銷假釋，自九十三年一月九日起入監執行殘刑二年五月二十五日（下稱第三案）。故第二案之保護管束期間，嗣經台灣桃園地方法院檢察署九十年度執護一四三號於九十年三月三十日換發指揮書為自第三案保護管束期間末日之九十二年七月二十一日起九十四年五月十八日止執行，再因上開期間被告均在監執行，而於九十六年四月十九日換發保護管束期間為九十六年二月八日起至九十七年十二月五日止，以上有被告全國刑案資料查註表、人犯在監所最新資料報表、台灣桃園地方法院檢察署九十年度執護字第一四三號影卷所附第二案台灣彰化地方法院八十九年度聲字第二二八三號假釋付保護管束裁定、台灣彰化監獄假釋出監函，台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行保護管束指揮書等可稽，是被告所犯上開第二案，至被告犯本件竊盜行為時之九十二年一月二十五日，應尚未執行完畢，按為保護被告權益，被告是否構成累犯，法院應依職權調查，乃原審未予詳查，遽認被告上開第二案部分，業於九十一年十一月二十四日執行完畢，而依累犯之規定加重其刑，自有應調查之證據未調查及適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。另按修正前刑法第四十七條所謂累犯，須受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。本件依原確定判決認定之事實，被告甲○○於民國八十八年間因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年十月，於九十一年十一月二十四日執行完畢，於五年內之九十二年一月二十五日再犯本件之竊盜罪，而依累犯論處。經查被告因犯肅清煙毒條例案件，經台灣桃園地方法院以八十五年度訴字第一八二０號判處有期徒刑三年七月，與另案偽造文書判處有期徒刑四月定應執行刑為三月十月，經台灣桃園地方法院檢察署以八十五年度執更字第二０三五號發監執行，刑期自八十七年一月二十一日起算，執行指揮書執行完畢日期為九十年十一月十五日。而於八十八年二月十一日因縮短刑期假釋出監，縮短刑期執行期滿日期為九十年八月五日。但被告於八十八年二月十一日假釋出監後之同年月十五日又因犯肅清煙毒條例案件，經判處有期徒刑三年十月，由台灣台北地方法院檢察署以八十八年度執緝字第二二六號發監執行，刑期起算日為八十八年二月十五日，指揮書執行完畢日期為九十一年十一月二十四日。嗣於八十九年十二月十八日因縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期為九十一年十月十五日，並於假釋期間付保護管束，期間至九十一年十月十五日為止。其假釋保護管束期間，因另案執行原因，由台灣桃園地方法院檢察署以九十年度執護字第一四三號執行，由檢察官以九十桃檢盛執更戊字第八六號保護管束指揮書執行，期間自九十二年七月二十一日起，至九十四年五月十八日止。嗣因另案撤銷假釋，執行殘刑及另案犯罪之執行刑，前揭第八六號保護管束指揮書經撤銷，另由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十年執更戊字第八六號之一保護管束指揮書執行，期間自九十六年二月八日起至九十七年十二月五日止。有被告全國刑案查註表、台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十年執更戊字第八六號及八六號之一保護管束指揮書影本二紙附卷可憑。可見原確定簡易判決處刑書認定被告應成立累犯之前案已經假釋，而其假釋期間之保護管束，至九十六年二月八日始予以執行，至九十七年十二月五日止，則本件被告於九十二年一月二十五日犯本件竊盜罪時，其前案尚未執行完畢，自不能論以累犯。原判決未調查審認，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響，該判決當然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定簡易判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資糾正。末查非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原判決另行改判時，本係代替原審就其裁判時應適用之法律而為判決。故刑法雖於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，本院仍應援用原審判決時所適用之法律而為判決，不生新舊法之比較適用，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十二條第二項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條前段，判決如主文。
中華民國九十六年五月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月十一日
G附錄法條：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。