裁判字號：臺灣高雄地方法院96年重訴字第6號民事裁定
裁判日期：民國97年05月16日
裁判案由：確認法律關係存在
臺灣高雄地方法院民事裁定96年度重訴字第6號原告丁○○即反訴被告訴訟代理人 鄭勝智 律師
許明德 律師被告即反訴原告甲○○即丙○○
乙○○○即丙○○共同訴訟代理人 林祺祥 律師
林易玫 律師 洪世宏 律師上列當事人間確認法律關係存在事件，本院於民國97年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落高雄市○○區○○段一小段二一七一地號土地，及其上同段建號二九四八號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號房屋，移轉登記予原告。
訴訟費用由被告連帶負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被告丙○○○於訴訟進行中之96年3月1日死亡，其弟甲○○、其妹乙○○○為繼承人，彼等於96年3月21日具狀聲明承受訴訟，有死亡證明書、繼承系統表及戶籍謄本在卷可查（見本院卷第57~69頁），前開聲明承受訴訟，於法有據。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款定有明文。本件原告起訴時係訴請確認訴外人即原告父親 徐土 與原告及丙○○○間，就徐土於56年6月27日所購買坐落高雄市○○區○○段一小段2171地號建地，及其上同段建號2948號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號房屋（下稱系爭房地），協議「暫時登記為丙○○○所有，迄丙○○○死亡時，應返還登記為原告所有」之法律關係存在；於訴訟進行中，因丙○○○死亡，系爭房地已由其繼承人即被告甲○○、乙○○○辦理繼承登記，而變更聲明為：被告甲○○、柯古金秀應連帶將系爭房地所有權移轉登記為原告所有（見本院卷第86頁），核與前揭規定相符，自應准許，合先敘明。
三、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。民事訴訟法第25
9條定有明文。本件被告於言詞辯論終結前，對原告提起反訴，請求原告將系爭房屋騰空後交還被告，並給付被告相當於租金之不當得利補償金。經核，反訴與本訴所涉者，均為系爭房地所生之法律關係，訴訟標的及防禦方法自有牽連，又反訴部分非專屬他法院管轄，得與本訴部分行同種之訴訟程序，且被告係於本院第1次開庭時即具狀提起反訴，並無延滯訴訟之情形，從而本件反訴之提起尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、本訴部分：㈠原告主張：伊有兄弟三人，伊父親徐土於51年、53年及56年
間分別購買門牌號碼高雄市○○區○○○路128之1號（現編為同路140巷8號）、同市○○區○○○路永安巷14號（現編為同路52巷14號）及系爭房地給伊兄弟3人，並將前2棟房屋分別登記在伊兄己○○之配偶及 徐義輝 名下，惟伊父親購買系爭房地時，因丙○○○爭吵，伊父與丙○○○及伊三方協議，系爭房地暫登記在丙○○○名下，待丙○○○百年之後，再返還登記回伊名下（下稱系爭三方協議），且丙○○○亦於92年12月5日自書遺囑，同意將系爭房地由原告繼承。近年來，因丙○○○罹患老年癡呆，伊無法照護，乃將丙○○○送至伊姪子戊○○開設的安養中心照護，然被告甲○○竟未告知，即將丙○○○帶回其住處，其後，丙○○○即否認前開協議，並於95年6月30日發函向伊表示，撤銷前開自書遺囑。惟依系爭三方協議之約定，丙○○○死亡後，履行期即已屆至，其繼承人自應依民法第1148條及第1153條規定，連帶將系爭房地移轉登記在伊名下，然其繼承人即被告2人於辦理繼承登記後，竟否認有系爭三方協議存在。
為此，爰依系爭三方協議之法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應連帶將系爭房地移轉登記為原告所有等語。
㈡被告則以：系爭房地係丙○○○以其從事裁縫女紅及開設燙
髮院之收入所獨資購買，而非徐土出資所購買，其與徐土及原告間更無任何協議存在。倘系爭房地為徐土所購買，則大可暫時將該房地登記在徐土名下，俟徐土百年後再移轉登記予原告所有，無必要暫時登記為丙○○○所有。再者，若原告主張之系爭協議屬實，則原告僅須請求確認該協議存在即可，何須於事後要求丙○○○另行擬具遺囑？況縱令系爭協議存在，該協議亦屬贈與契約，系爭房地既未移轉登記為原告所有，依民法第408條第1項前段，丙○○○即得撤銷該贈與，而丙○○○暨於生前即95年6月30日發函向原告為撤銷贈與及前開自書遺囑之意思表示，原告即無請求被告將系爭房地移轉登記其所有之權利等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張：系爭房地係彼等繼承人丙○○○獨自出資向
訴外人庚○○所購得，並非原告父親徐土出資購買，且丙○○○亦未與徐土及原告有何系爭三方協議，故系爭房地為丙○○○所有，並為彼等所繼承。而丙○○○雖曾同意原告在系爭房地內居住，然原告未盡孝道照養丙○○○，只圖爭奪系爭房地，故以反訴起訴狀繕本為終止系爭房屋使用借貸之意思表示，原告既收到繕本即應遷離系爭房屋。又自反訴起訴狀繕本送達之日起，原告已無合法占有系爭房地之正當權源，自屬無權占有，而受有相當於租金之不當得利，自應依該地段房屋租賃行情按月給付相當於租金之補償金。為此，爰依民法第767條及179條規定提起本件反訴，並聲明：⑴反訴被告應將系爭房屋騰空並遷讓返還反訴原告。⑵反訴被告應自反訴起訴狀繕本送達之日起至履行上開遷讓房屋義務止，按月給付反訴原告4萬元。⑶反訴原告願供擔保，請准宣告假執行等語。
㈡反訴被告則以：系爭房地係徐土出資購買贈與反訴被告，因
丙○○○爭吵，乃做成系爭三方協議，將系爭房地暫時登記在丙○○○名下，待丙○○○百年後，再返還登記予反訴被告名下，反訴被告有權占有使用系爭房地等語，資為抗辯。並聲明：反訴之訴駁回等語。
三、本訴及反訴有事實及爭點上之關聯，爰就本訴及反訴中兩造共同爭執及不爭執事項臚列於下，並就爭點部分一併判斷：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈系爭房地於55年4月27日登記為訴外人庚○○所有，於58年
7月11日以56年6月27日買賣為原因，登記為丙○○○所有，於丙○○○死亡後，現登記為被告甲○○、乙○○○所有，有系爭房地登記謄本、所有權狀、土地登記簿影本及異動索引在卷可憑（見本院卷第10~11、23~31、254~255頁）。
⒉丙○○○於92年12月5日預立遺囑，同意於其百年後，系爭
房地由原告繼承，惟於95年6月30日以律師函向原告為撤銷前開遺囑，有遺囑及律師事務所函文在卷可憑（見本院卷第
7、36頁）。㈡兩造爭執事項：
⒈系爭房地係由何人出資購買？⒉原告與其父親徐土及丙○○○間有無系爭三方協議存在？⒊系爭三方協議是否為死因贈與契約?丙○○○得否單獨撤銷
該協議?原告請求被告應按該協議將系爭房地所有權登記予原告，有無理由？⒋被告請求原告將系爭房屋騰空返還及給付相當於租金之不當得
利補償金予被告，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠系爭房地係由何人出資購買？⒈經查，訴外人徐土係0年0月出生，臺灣省警察學校畢業，
生前任職台南新化警察局刑事組長及台南縣新化自來水廠，有戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第111頁），其後徐土在台南市自來水廠新化營業所擔任所長，曾分得2塊田地及房屋等家產，並曾在台南新化購買果園，後又賣給他人蓋戲院等情，業經證人己○○證述明確（見本院卷第148~150頁），並有土地登記簿影本在卷可憑（見本院卷第289、304~305頁），可見徐土為有相當財力及社經地位之人。又依土地登記簿記載，坐落台南縣○○鎮○○段觀音廟小段403地號、地目：建、面積5公畝38公釐之土地，於36年5月15日登記為徐土之子己○○、徐義輝及原告丁○○所有（見本院卷第
289頁），又該土地於61年間因新光戲院股份有限公司借款而設定46萬元之抵押權予他人（見本院卷第290頁），顯見徐土所有之土地價值不斐，且己○○前開證詞並非虛構，堪以採信。
⒉又系爭房地係徐土於56間出資購買乙情，業據買賣介紹人即
證人壬○○於本院審理中具結證稱：54年間其任職於彰化銀行東高雄分行，因建商是銀行的客戶，伊與同事 彭茂勳 及另名同事一起購買連號的房子，伊買五福一路162號，印象中以23萬元購入，彭茂勳買160號房子，後經伊介紹再賣給徐土，是伊去看新房子時，剛好徐土與伊兒子己○○一起去看房子，伊去上班後，彭茂勳說房子要賣，伊就幫忙介紹。當時那透天屋很貴，伊雖擔任銀行襄理，也無能力購買，是靠伊父親資助及辦理貸款才買的等語明確（見本院卷第224~22
6頁），核與證人即原告長兄己○○於本院審理中具證稱：伊和伊父親徐土在高雄市找房子，看到房子覺得不錯，伊問工地裡面的人有無要賣，他說房子都賣掉了，有的被銀行的人買走，聽說有一間還要賣，那時剛好買主蘇先生來了，說他是銀行的人，蘇先生告訴伊可去找彭茂勳，他說彭茂勳當天會在銀行值班，伊與伊父親就去找彭茂勳買系爭房屋，伊父親是以26萬元購入，未辦理貸款等語（見本院卷第226~22
7頁），大致相符，參以徐土有相當之財力，業如前述，足見系爭房地確係由徐土出資購買。
⒊被告雖辯稱系爭房地係丙○○○以從事裁縫及開設燙髮院之
收入所購得云云，並傳訊證人即丙○○○之外甥女辛○○到庭證稱：丙○○○與徐土結婚尚未搬到台南新化前，在美濃開店幫人燙頭髮及做衣服，賺了很多錢，有能力買房子，後來丙○○○與徐土結婚搬來高雄五福路住，伊去找她玩時，她有說房子是她買的等語（見本院卷第145~147頁）。然查，證人辛○○前開所證均係其個人主觀臆測或聽聞丙○○○人所述，難以採信。再者，民國50年代之台灣經濟尚未起飛，常需美國援助物資，人民生活僅求溫飽，而美濃為農業鄉鎮，居民大多為勤儉持家之客家人，為眾所皆知，依當時擔任彰化銀行東高雄分行襄理之壬○○都需仰賴父親資助及辦理貸款才可購買該高價透厝屋，則對在53年與徐土結婚後即遷入台南新化擔任家庭管理之丙○○○而言（見本院卷第11
1頁戶籍謄本記載），以其婚前在農業鄉鎮從事非屬生活必需品之燙髮及裁縫業之收入，應無資力購買物系爭房地。
復且，縱若丙○○○有此資力，惟其為徐土之續弦，徐土又有相當之財力及社會地位，衡諸常情，亦無由丙○○○動用其大筆積蓄購買高價之透天屋供徐土及原告居住之理？況被告除聲請傳訊證人辛○○外，未提出其他相關證據證明系爭房屋係丙○○○出資所購，是彼等之抗辯，不足採信。原告主張系爭房地係徐土出資所購買，應屬真實。
㈡原告與其父徐土及丙○○○間有無系爭三方協議存在？⒈經查，訴外人徐土於36年5月15日即曾以原告及其兄長己○
○、徐義輝名義購買土地，已如前述，且徐土於51年及53年間陸續購買門牌號碼高雄市○○區○○○路128之1號（現編為同路140巷8號）房地及同市○○區○○○路永安巷14號（現編為同路52巷14號）房地分給原告兄長己○○及徐義輝，六合路房地登記在己○○配偶名下，自強路房地登記在徐義輝名下，而系爭房地係徐土於56年間購買給原告，原係要登記在原告名下等情，業經證人己○○證述在卷（見本院卷第176頁），並有土地登記簿影本在卷可憑（見本院卷第
122、132~134頁），參以己○○為00年出生，51年間年僅26歲，甫工專畢業未久，並無資力購買六合路透天屋，及原告兄弟二人亦均由其父購買房地予其等名下等情，顯見原告主張徐土出資購買房屋給其兄弟三人，且系爭房地係買給原告，原打算登記在原告名下乙情，應屬真實。
⒉原告主張伊與伊父親徐土及丙○○○間有系爭方三方協議存
在，方暫時將系爭房地登記在丙○○○名下乙情，業據證人己○○證稱：系爭房地原係買給原告的，但有一次伊父親與繼母丙○○○到伊六合路住處，約半夜二、三點時，伊父親與繼母吵架，把伊等吵醒，伊父親說繼母吵著要把買給原告的房子登記在她名下，伊父親很生氣打她要把她趕回去，繼母說要趕她走就要跳愛河，還說登記在她名下，她死時也不會帶走，還是要給原告，因為她是姓徐，拜徐家的祖先，伊就提議大家作一個協議書，先登記在丙○○○的名下，將來她過世再登記回原告名下，伊父親原本不讚同，但丙○○○同意，伊父親就叫伊草擬協議書，並由他們三人簽名，伊則以見證人的名義簽名蓋章，協議書當時交給伊父親保管，伊父親過世後找不到，因為伊父親是跌倒後神智不清就過逝。協議當時伊父親、繼母、原告及伊共4人在場。當時伊父親住在新化，假日的時候才會來。協議時間是在買了房子要登記之前，詳細時間不記得，是在星期日清晨兩、三點鐘時等語（見本院卷第175~176頁），核與原告陳稱：系爭房地是56年買的，當時伊就讀五專，住在高雄伊兄長己○○或徐義輝的家裡，兩邊輪流跑。伊大哥己○○的房子是51年買的登記在伊大嫂名下，二哥的是53年買的登記在二哥名下，系爭房地原本是要買給伊的，但伊阿姨丙○○○說她沒有生小孩，要給她一個保障，就與伊父親吵架，把伊等都吵醒，伊大哥就提議暫時把房子登記在阿姨（丙○○○）名下，她百年後再登記在伊的名下，阿姨還說她有冠夫姓，死了房子也不會帶走，故就協議同意暫時登記在丙○○○名下，但死後要登記給伊，並寫協議書交給伊父親保管，後來伊父親過世後，伊找伊阿姨要此份協議書，但伊阿姨說她找不到，上開事情是在伊大哥的住處發生的（六合路），當時三更半夜沒有仲介人在場，伊我不知道起訴書為何寫有仲介人員在場等語（見本院卷第174頁），大致相符，參以丙○○○係徐土之續弦，2人婚後並無子女，丙○○○恐徐土百年後，其名下無財產又無子女奉養，生活無法獲得保障，要求系爭房地登記其名下，乃人之常情，顯見原告主張因丙○○○恐其未來生活無保障，要求伊父親徐土將系爭房地登記在她名下，為解決此一問題，伊與伊父親徐土及丙○○○才約定，系爭房地暫時登記在丙○○○名下，待丙○○○百年後在登記回原告名下之協議，應屬真實。
⒊被告雖辯稱倘有系爭三方協議存在，原告僅須請求確認該協
議存在即可，然原告竟於92年間要求丙○○○另行擬具遺囑，可見並無系爭三方協議存在云云。然查，丙○○○於92年12月5日書立遺囑係因原告發現系爭房地拿去抵押借款等情，業經原告於本院審理中陳稱：伊在國外工作，有次回家收到銀行的催款單，知悉房子被拿去貸款，丙○○○才說是 谷恭信 的兒子拿去向銀行抵押貸款300萬元，250萬元被谷恭信的兒子拿去用，谷恭信的女兒帶她拿10萬元去買靈骨塔，20萬拿去做牙齒，伊就打電話要求他們要按時還款，後來有還清250萬元，還有40萬元未還。伊就跟丙○○○說協議書找不到，房子又被拿去貸款，她提議寫遺囑，並把所有權狀交給伊太太保管等語（見本院卷第174頁），核與被告谷恭信陳稱：其子 古煥德 有帶丙○○○去銀行借貸300萬元等語（見本院卷第177頁），大致相符，且本院依職權向高雄市政府地政處新興地政事務所調閱系爭房地異動索引表及抵押權設定登記申請書等資料顯示（見本院卷第252~255、257~264），於89年1月15日由丙○○○擔任借款人、古煥德擔任連帶保證人，以系爭房地向高新商業銀行股份有限公司（後合併為陽信商業銀行股份有限公司）設定最高限額抵押權
360萬元，現仍有貸款444,450未償還乙節，有貸款餘額證明書可憑（見本院卷第161頁），足見原告主張因發現丙○○○之親友以系爭房地抵押借款，又未找到系爭協議書，丙○○○才自書遺囑為證，應堪採信。是被告抗辯因無三方協議存在，原告才要求丙○○○自書遺囑云云，委無足取。
㈢系爭三方協議是否為死因贈與契約?丙○○○得否單獨撤銷
該協議?原告請求被告應按該協議將系爭房地所有權登記予原告，有無理由？⒈按於契約自由之原則下，當事人所訂立之契約，並不以法定
之典型契約為限，其因契約內含有多種契約之實質而構成混合契約或多種契約相互結合成為聯結契約之情形亦所多有。又按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無權給與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。而所謂死因贈與，乃以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，屬贈與之一種。次按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，為借名契約。
⒉經查，系爭房地係由徐土出資購買贈與原告，而非贈與丙○
○○，僅協議暫時登記在丙○○○名下，待丙○○○百年後再登記予原告，業經認定如前，揆諸前揭規定，系爭三方協議應屬贈與及借名登記之混合契約，而非屬死因贈與契約。被告雖主張系爭三方協議屬死因贈與契約，丙○○○已於95年6月30日以律師函向被告為撤銷該死因贈與契約，被告即無將系爭房地登記予原告之義務云云。惟查，系爭房地係徐土出資購買贈與原告，僅係借名登記於丙○○○名下，徐土並未將系爭房地贈與丙○○○，已如前述，換言之，贈與契約係存在徐土與原告之間，僅暫時借名登記在丙○○○名下，丙○○○與原告及徐土間均無贈與契約存在，丙○○○自無撤銷贈與之權利，是被告前開主張，亦無足取。
⒊又按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第1153
條第1項定有明文。被告之被繼承人丙○○○生前既與原告及伊父親徐土達成系爭三方協議，則被告在丙○○○死亡開始繼承後，因系爭三方協議負有將系爭房地所有權登記予原告之義務，自係前開規定所謂被繼承人之債務，被告自應負連帶責任，將系爭房地所有權移轉登記予原告。是被告另提起反訴主張系爭房地為丙○○○獨資購買，並為彼等繼承，暨原告即反訴被告無使用系爭房屋之合法權源，而請求原告返還系爭房屋及給付相當於租金之不當得利補償金，均無庸再論述。
五、從而，原告請求被告應將系爭房地移轉登記予原告，為有理由，應予准許，則被告提起反訴主張系爭房地為彼等所有，原告無權占有系爭房地，應將該房地騰空返還被告，暨給付相當於租金之不當得利補償金，均無理由，應予駁回，其反訴既經駁回，其假執行亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由；反訴原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。中華民國97年5月16日
民事第三庭法官廖純卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年5月16日
書記官洪嘉慧