臺灣高等法院105年度上易字第1482號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1482號刑事判決

裁判日期：民國105年10月31日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1482號上訴人即被告 劉韓星 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣 桃園 地方法院104年度審易字第2247號，中華民國105年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第4648號、第4992號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉韓星侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案之犯罪所得電剪參臺，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑拾月，未扣案之犯罪所得32吋電視機壹臺、金門高粱酒壹箱、機臺壹臺、剪臺壹臺、工具壹批、金飾壹批，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年肆月，未扣案之犯罪所得電剪參臺、32吋電視機壹臺、金門高粱酒壹箱、機臺壹臺、剪臺壹臺、工具壹批、金飾壹批，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉韓星㈠於民國103年2月4日上午8時15分許，騎乘其先前所竊得之 黃上哲 （起訴書誤載為 黃光哲 ）所有車牌號碼000-000號重型機車（此部分業經臺灣桃園地方法院以103年度訴字第433號判決判處有期徒刑7月後，上訴後，經本院以103年度上訴字第2699號判決駁回上訴確定），前往 洪志國 位於桃園市○鎮區○○路○○○號之住處，見該處鐵門未關緊，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手拉開鐵門而侵入屋內，竊取電剪3臺（價值約新臺幣10萬元）得手後，旋即騎乘上開重型機車逃離現場。嗣經洪志國發覺遭竊後報警處理，經警尋獲棄置上開重型機車，並採證遺留於上開重型機車腳踏墊上遺留之飲料瓶內吸管上之DNA送請鑑驗比對後，與劉韓星之DNA－STR型別相符，始查悉上情，惟上開失竊物品已不知去向。㈡於103年3月17日上午9時2分許，劉韓星駕駛其先前所竊得之 顏啟昌 所有車牌號碼00-0000號自用小貨車（此部分業經臺灣桃園地方法院以104年度審易字第677號判決判處有期徒刑4月確定）搭載真實姓名年籍不詳之成年男子，前往洪志國上開住處，劉韓星與該真實姓名年籍不詳之成年男子共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意聯絡，將房屋鐵門推高而侵入屋內，竊取32吋電視機1臺、金門高粱酒1箱、機臺1臺、剪臺1臺、工具1批、金飾1批得手後，駕駛上開自用小貨車逃離現場。嗣經洪志國發覺遭竊後報警處理，經警調閱監視錄影畫面後，因而查獲劉韓星上開竊盜行為，惟上開失竊物品均已不知去向。
二、案經洪志國訴由桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第37頁背面至第39頁正面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第4648號卷第12頁至第13頁背面、第128頁至第129頁、第132頁，同前署104年度偵字第4992號卷第3頁至第4頁，原審卷第29頁背面至第30頁、第56頁背面，本院卷第37頁背面、第39頁背面），核與證人 何金龍 、證人即告訴人洪志國、證人即車牌號碼00-0000號自用小貨車之所有人顏啟昌、證人即車牌號碼000-000號重型機車之所有人黃上哲分別於警詢及偵查中之指述相符（前揭偵字第4648號卷第3頁至第4頁背面、第18頁至第19頁、第21頁至第22頁、第85頁至第86頁、第94頁至第98頁、第143頁至第145頁，前揭偵字第4992號卷第12頁至第13頁），復有桃園市政府警察局八德分局刑案現場勘察紀錄表、內政部警政署刑事警察局103年6月10日刑生字第0000000000號鑑定書、監視錄影畫面翻拍照片、車牌號碼00-0000號自用小貨車失車-案件基本資料詳細畫面報表、桃園市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、桃園市政府警察局平鎮分局刑案現場勘察紀錄表、現場勘察照片、刑事案件證物採驗紀錄表、車牌號碼000-000號重型機車失車-案件基本資料詳細畫面報表、桃園市政府警察局桃園分局刑案現場勘察紀錄表、內政部警政署刑事警察局103年4月21日刑生字第0000000000鑑定書等附卷（前揭偵字第4648號卷第15頁至第17頁、第24頁至第26頁、第30頁至第39頁、第41頁，前揭偵字第4992號卷第15頁至第17頁、第20頁至第25頁）足憑，是認被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。被告與真實姓名年籍不詳之成年男子就共同竊取洪志國所有電視機等物部分之竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查，被告前①於96年間因施用毒品、持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第1494號判決分別判處有期徒刑6月、10月（共2罪）、4月（共2罪），應執行有期徒刑2年2月確定；②於96年間因竊盜案件，經同院以96年度易字第1269號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定；③於96年間因施用毒品案件，經同院以97年度審訴字第232號判決分別判處有期徒刑8月、
4月，應執行有期徒刑11月又15日確定。前揭①至③各罪刑，嗣經同院以97年度聲字第3765號裁定定應執行有期徒刑4年確定，在99年12月10日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄100年8月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至被告雖辯稱：本案竊盜係其自首而為警方查獲云云。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，或僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。查，證人即被害人洪志國於偵查中證稱：失竊後，我有去看隔壁監視器，看到1臺7人座的車停在我家門口，我不確定我出門看到的車子與監視器拍到的車子是同一台，我出門看到停在門口的車輛上有2個人在車上睡覺，而監視器畫面則是看到2個人在搬東西，搬到1台7人座的車上去，之後車子就開走了等語（前揭偵字第4648號卷第95頁），而經原審函詢桃園市政府警察局平鎮分局是否出於被告之自首而查獲被告本案所示之2次竊盜犯行，該局函覆桃園市政府警察局平鎮分局偵查隊員警 葉蕙豪 出具之職務報告表示：「職葉蕙豪移送劉韓星竊盜案件，係本分局北勢派出所接獲被害人報案後，於現場調閱監視器畫面得知涉案車輛為失竊車號00-0000自小客貨車及失竊車號000-000重機車，並於他分局尋獲前該2部失竊車輛後各採獲DNA相關跡證送檢驗比對分別為何金龍及劉韓星所有，再經八德分局前往借訊何金龍時，供述P6-1088號自小客貨車係劉韓星所駕駛，始循線查知劉韓星犯下該2起竊盜案件，惟查知劉韓星涉案係因比對現場遺留之相關跡證，非劉韓星於案發後於檢警未知涉案對象前主動告知涉案，致未符合刑法第62條之自首條件。」等節明確，此有桃園市政府警察局平鎮分局104年12月24日平警分刑字第104003404
7號函及函附職務報告附卷（原審卷第37頁至第38頁）足稽，復與員警葉蕙豪於原審審理中證稱：「（請詳述當時查獲之經過？）當時是派出所先調監視器，因為門口有監視器有拍到被害人家門口，有一台自小貨車開到被害人家門口，當時閱監視器時就有看到車號。我們就發現這台車是失竊車，當時還沒有找到該車，我就每隔一段時間去查尋該車，後來是別的單位的找到該台車，有做採證，他們採證後有送去比對，比對出來後，有找採到何金龍的DNA，因為該車是在八德尋獲的，所以八德分局的人就去借訊何金龍，而何金龍就說是被告開貨車，因為何金龍說被告有涉嫌此案，我們就去借訊被告，我們借訊被告時，被告就坦承該車是何金龍開過去的。」、「（所以你剛才說的這件竊盜案件，是否就是103年3月17日這次的竊盜案件【即竊取電視機等物之竊盜犯行】？）是。」、「（【提示偵字第4648號卷第3頁至第4頁】這是104年1月7日你對被告所作之警詢筆錄，這是你第一次詢問被告有關103年3月17日之竊盜案件嗎？）這是我們再借訊，因為當時何金龍有說出被告於103年3月17日這件案件被告有開車，所以我們才又去借訊何金龍，這是我們第一次問何金龍，但就偷車子的部分八德分局已經先問了，但因為他們沒有受理到房子內的竊盜案件，所以八德分局不知道這個案子。」、「（你剛才說八德分局不知道103年3月17日洪志國住宅被竊的案件，但是你剛才有提到，是因為八德分局問何金龍時，可是八德分局不知道有住宅竊盜這件事情，你怎麼會說到何金龍有講到被告涉及住宅竊盜的事情？）何金龍有說到車子是被告開過去的，我們才知道被告可能有涉及本案。我剛才有提到，我會記錄車子，一段時間後我會去查看車子是否有採集到DNA，因為剛好八德分局查獲何金龍時，何金龍有提到被告，所以我才知道住宅竊盜案件是何金龍或是被告其中一人做的。」、「（你說的何金龍說的車子是否就是車牌號碼00-0000號自用小貨車？）對，好像在後面找到手套，後來去驗到DNA。」、「（你的意思是說，本件已經有因為何金龍供出被告有涉案，所以你們才去借訊被告，所以這不是被告主動向你們供出？）是，這算是我們自己查獲。」、「（103年2月4日的住宅竊盜案件【即竊取電剪之竊盜犯行】，你們是否因為有採到被告的DNA，所以就懷疑被告有涉案？）是因為桃園分局尋到車輛，在車上採到被告的DNA，所以就懷疑被告涉嫌。」等語相符（原審卷第53頁至第54頁），而警方亦在605-DLZ號之重型機車腳踏墊上飲料瓶之吸管採集到被告DNA，此亦有前揭鑑定書在卷足憑。
綜上以觀，在被告告知事實欄一之㈡所示竊盜犯行前，具有偵查犯罪職權之警員葉蕙豪已經由洪志國之證述及調閱監視器畫面得知案發當日停放在洪志國家門口P6-1088號自用小貨車使用人即為實施竊盜犯行之人，再由證人何金龍之證述，得知被告為P6-1088號自用小貨車之使用人，而對被告為事實欄一之㈡所示竊盜犯行有合理之懷疑。另在被告供述其竊取電剪之竊盜犯行（即事實欄一之㈠所示竊盜犯行）前，具有偵查犯罪職權之員警已因在該機車腳踏墊飲料上之吸管採集到被告之DNA，而對被告為事實欄一之㈠所示竊盜犯行，有合理之懷疑。揆諸上開規定及判決意旨，警員已發覺被告前揭2次竊盜犯行，被告僅係自白犯罪，並不符合自首之要件，併此敘明。
三、原審據以論科，固非無見。惟刑法有關沒收之規定，業已修正施行，而依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時法諭知沒收，原判決未及適用修正後相關規定，就被告2次犯罪所得予以沒收，亦有未洽。被告上訴意旨空言主張其2次犯行，均有自首規定減輕其刑之適用，雖有不足取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不思以正當方式獲取財物，竟圖不勞而獲，恣意為本件2次竊盜犯行，顯然欠缺對他人財產權之尊重，惟念被告於犯後坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告犯罪之動機、手段、智識程度、生活狀況、各次所竊得之財物價值及迄未賠償被害人損失等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、10月。
末按被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，並自105年7月1日施行。且依修正後即現行刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。又刑法修正後，有關犯罪物、犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2項至第4項、第38條之1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，尚增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。經查，未扣案之被告第一次竊盜所得：電剪3臺（價值約新臺幣10萬元）及未扣案被告第二次竊盜所得：32吋電視機1臺、金門高粱酒1箱、機臺1臺、剪臺1臺、工具1批、金飾1批，並未滅失，但去向不明，業經被告於本院審理時供述無訛（本院卷第57頁背面），上開犯罪所得既未實際合法發還被害人，亦無過苛調節條款之情形，爰分別將被告上開2次未扣案犯罪所得於各次宣告有期徒刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並定其應執行刑為有期徒刑1年4月，上開未扣案被告2次犯罪所得均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款（修正前）、第9款，刑法第321條第1項第1款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國105年10月31日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官范家瑜中華民國105年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。