臺灣高等法院101年度重上字第844號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第844號民事判決

裁判日期：民國104年06月23日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高等法院民事判決101年度重上字第844號上訴人 魏世明 訴訟代理人 李振生 律師上訴人 方國 瑞訴訟代理人 劉文崇 律師上訴人 方景 祁
方景林 方孟 方 金鎦 方應瑞 黃勝 得上一人訴訟代理人 柯君重 律師被上訴人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張明道 訴訟代理人 林子揚 被上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 被上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 侯金英 被上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人 林明成 被上訴人安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁 被上訴人凱基商業銀行股份有限公司
（原名萬泰商業銀行股份有限公司）法定代理人 魏寶生 共同訴訟代理人 何榮源 律師複代理人 林銘龍 律師被上訴人臺灣銀行股份有限公司法定代理人 蕭長瑞 訴訟代理人 廖鴻演 複代理人何榮源律師
林銘龍律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年10月30日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第288號第一審判決，提起上訴，本院於104年6月9日言詞辯論終結，判決如下
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
壹、程序方面：
一、被上訴人萬泰商業銀行股份有限公司更名為凱基商業銀行股份有限公司（下稱凱基銀行），法定代理人變更為魏寶生、華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）法定代理人變更為林明成、臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）法定代理人變更為蕭長瑞、彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）法定代理人變更為張明道，有公司登記資料查詢表、經濟部之經授商字第00000000000號函、第00000000000號函在卷可參（見本院卷一第103至104頁、卷三第137至147頁、卷五第20、81至84頁），其等已聲明承受訴訟，核無不合。
二、被上訴人依民法第244條規定訴請撤銷上訴人 黃勝得 與魏世明，及 方國瑞 、 方景祁 、方景林、方孟、方應瑞、 方金鎦 （下稱方國瑞等6人）之被繼承人方 劉芬芳 於民國96年2月6日所為抵押權設定之物權行為，訴訟標的對於其等必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款前段規定，魏世明、方國瑞提起上訴之效力及於方景祁、方景林、方孟、方應瑞、方金鎦（下稱方景祁等5人）與黃勝得，先予敘明。
三、視同上訴人方景祁等5人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：黃勝得係借款人及訴外人凱勝塑膠工業股份有限公司（下稱凱勝公司）、凱盛國際股份有限公司（下稱凱盛公司）、創紀高科技股份有限公司（下稱創紀高公司）等借款連帶保證人，借款日期、金額、逾期日及未還金額等如借款明細表（如附表三）所示，就向伊等之借款應負連帶清償責任，伊等已取得對黃勝得及凱勝公司、凱盛公司、創紀高公司之執行名義，聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）98年度司執助字第1817號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行黃勝得如附表一所示不動產（下稱系爭房地），於100年11月25日拍定取得新臺幣（下同）4,494萬元執行案款，並於101年1月31日作成執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表），訂同年3月2日分配案款，然魏世明於98年8月3日向執行法院陳報就系爭房地有附表二編號2所示第2順位之最高限額1,000萬元抵押權聲明參與分配，嗣100年12月12日具狀陳報自95年7月26日至95年10月19日，每次200萬元，5次共1,000萬元借款予黃勝得，聲明有抵押債權1,312萬5,917元，而方國瑞等6人於100年12月12日向執行法院陳報其等被繼承人 方劉芬芳 就系爭房地亦有附表二編號3所示第3順位最高限額550萬元抵押權，方劉芬芳自95年5月2日至95年12月5日共11次出借550萬元予黃勝得，利息174萬1,956元，聲明有第3順位抵押債權550萬元參與分配（與魏世明之抵押債權，合稱系爭抵押債權），執行法院乃將系爭抵押債權列入分配，於系爭分配表2列債權人魏世明、次序5執行費10萬4,627元優先足額分配、次序11第2順位抵押債權原本1,307萬8,411元優先分配1,000萬元，債權人方劉芬芳、次序6執行費4萬4,000元、次序13第3順位抵押債權原本550萬元優先足額分配，致伊等之普通債權受償比率僅2.1818％，未能足額受償。惟魏世明、方劉芬芳與黃勝得間並無借貸關係，縱有借貸關係，黃勝得於財務惡化後始與魏世明、方劉芬芳約定抵押權，於96年2月6日設定登記，存續期間自96年1月18日至99年1月17日，其等所稱之借款皆在系爭抵押權設定及存續期間之前，非抵押權擔保效力所及，設定系爭押權顯無對價關係，為無償行為，且系爭抵押權之設定，使魏世明、方劉芬芳之債權可優先受償，伊等債權因之無法足額受償，縱認其等所稱借款為真，但黃勝得與魏世明、方劉芬芳設定系爭抵押權均無約定擔保債權之基本契約，擔保之債權無從特定，欠缺抵押權擔保特定債權之基礎關係，難認概括最高限額抵押權有效，伊等得依民法第244條第1項規定請求撤銷系爭抵押權之設定；而魏世明於101年1月20日始提出原法院100年度司促字第27623號支付命令及確定證明書，已在本件執行標的物拍賣終結後，系爭抵押權既經撤銷，魏世明依強制執行法第32條規定，僅得就伊等受償後餘額受償，至於方國瑞等6人未提出執行名義，其等之系爭抵押權撤銷後，即無從就執行所得參與分配；爰依民法第244條第1項、強制執行法第41條第1項前段規定提起先位之訴，聲明：㈠附表二編號2、3所示最高限額抵押權設定行為應予撤銷。㈡系爭分配表2之次序5執行費10萬4,627元、次序11第2順位抵押債權原本1,307萬8,411元、次序6執行費4萬4,000元、次序13第3順位抵押債權原本550萬元，應予剔除，不得列入分配。備位主張：魏世明提出之借據及收據，均為臨訟書立，不足以證明魏世明與黃勝得間有借貸關係，且魏世明與黃勝得二人所述之借款情形與約定設定抵押權之時間不一致，難認為真；另 方國端 等6人提出之匯款單，匯款人為GwoRengLin，受款人為CreatCentureHighTechCrop，不足以證明方劉芬芳有借款予黃勝得，其於系爭執行事件中與本件訴訟中所稱之借款情形明顯不同，而抵押權設定契約書與本票、借據所載利息之計算亦不同，另依方國瑞等6人提出之遺產稅免稅證明書，並無記載方劉芬芳遺產中有550萬元借款債權存在，足證其與黃勝得間確無借貸關係，爰依強制執行法第41條第1項前段規定提起備位之訴，聲明：㈠確認魏世明、被繼承人方劉芬芳對黃勝得之1,312萬5,917元、550萬元借貸債權不存在。㈡系爭分配表2之次序5執行費10萬4,627元、次序11第2順位抵押權債權原本1,307萬8,411元、次序6執行費4萬4,000元、次序13第3順位抵押權債權原本550萬元，應予剔除，不得列入分配。原審就被上訴人先位聲明為其勝訴判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：㈠魏世明以：系爭執行事件於101年3月2日為債權分配期日，
被上訴人遲至101年3月13日始提起本件訴訟，已逾分配表異議之訴之10日期間，且伊於98年8月3日聲明參與分配，被上訴人已知系爭抵押權之存在，被上訴人至101年3月13日始起訴請求撤銷系爭抵押權，已逾1年之除斥期間。伊於95年8月28日自中國國際商業銀行（下稱中國商銀）帳戶提領300萬元、同年10月11日提領100萬元交付黃勝得，同年7月26日、10月16日、10月19日各自彰化銀行帳戶匯款200萬元至黃勝得指定帳戶，故伊共借款1,000萬元予黃勝得（即300萬＋100萬＋200萬＋200萬＝1,000萬元）。而1,000萬元係1年期間之借款，須設定抵押權擔保，黃勝得於貸借時即承諾設定抵押權，故附表二編號2之第2順位抵押權係有對價關係之有償行為，於抵押權設定時黃勝得之借款債務已存在，故抵押權之設定未害及被上訴人之債權。而最高限額抵押權既得擔保已發生之債權，黃勝得係因擔保1,000萬元之借款而設定抵押權，自無抵押權所擔保之債權無從特定、或欠缺擔保之基礎契約關係，伊與黃勝得於1,000萬元借款發生後，始為系爭抵押權之設定，並無不合，縱系爭抵押權不符最高限額抵押權之設定要件，仍屬普通抵押權，得擔保借款債權有優先受償之效力。又被上訴人應舉證系爭抵押權之設定有害及債權，然⑴依96年4月20日財團法人金融聯合徵信中心（下稱聯徵中心）之資料，無法證明債務人黃勝得及其擔保之凱勝公司等於96年1月18日簽定系爭抵押權設定契約書時已陷於無資力。⑵稅務電子閘門財產所得調件明細（下稱稅務所得明細）所示黃勝得之財產有14筆、部分財產雖設定抵押，但設定抵押係依公告土地現值計算總額5億3,708萬3,209元，估算價值顯低於市價，故黃勝得並未陷於無資力。⑶黃勝得投資之凱勝公司、創紀高公司、凱盛公司，於設定系爭抵押權時仍有資力。⑷系爭抵押權設定後，遠東銀行、永豐銀行、彰化銀行、新光銀行、元大銀行仍就黃勝得之北市○○區○○段0○段00000地號土地（下稱興安448-2土地）設定抵押權貸款，而臺灣銀行於96年7月17日、凱基銀行於96年3月1日、華南銀行於96年3月3日、聯邦銀行於99年9月9日分別以凱勝公司之興安段448-6地號土地（下稱448-6土地）設定抵押權貸款，可見上開土地於系爭抵押權設定時仍有價值才會抵押貸款，故黃勝得、凱勝公司於斯時尚有資力。⑸被上訴人未舉證其債權總額大於債務人之全部財產，其於103年9月17日提出之債權明細表並非真正，且系爭抵押權係96年1月18日約定，故其後所發生之借款與系爭抵押權之設定無關，應予扣除，不能計入債權總額。⑹黃勝得固為凱勝公司之借款連帶保證人，但依凱勝公司之95年12月31日之資產負債表，公司尚有淨值，資產大於負債，且凱勝公司於96年3月以後仍依約清償債務，至96年3月16日始成票據拒絕往來戶，故設定系爭抵押權時，黃勝得及凱勝公司並非已陷於無資力等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於魏世明部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡方國瑞以：系爭抵押權之設定非無償行為，蓋方劉芬芳本有
積蓄存在國外銀行帳戶，黃勝得於95年間向其借錢時，方劉芬芳囑伊自美國之銀行帳戶匯款予黃勝得指定之帳戶， 伊依 指示於95年6月6日、6月26日匯款美金12萬元、4萬元（即383萬7,600元及129萬6,000元）至指定之銀行帳戶，方劉芬芳又於95年5月至95年12月間交付現金共36萬6,400元予黃勝得，總計借貸550萬元（即3,837,600＋1,296,000＋366,400＝5,500,000），其後借款550萬元債權由方劉芬芳全體繼承人繼承，雖至96年2月6日設定如附表二編號3之抵押權，但其擔保效力及於設定前已發生之借款債權，且上開550萬元借款清償日在抵押權存續期間，為其效力所及。另設定系爭抵押權時，黃勝得並非陷於無資力，而其所欠債務大部分為凱勝、凱盛、創紀高公司之保證債務，依該三家公司於95年至96年間之資產負債表所示，尚有淨值，且保證債務為從債務，被上訴人應依銀行法第12條之1第3、4項先對借款人求償，不足部分才對保證人平均求償，上訴人既未對主債務人求償，應視同伊被求償金額為零才是；其餘與魏世明之上訴理由相同等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於方國瑞部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢黃勝得以：伊有向魏世明借款1,000萬元、方劉芬芳借款550
萬元，借款資金往來流程，與魏世明、方國瑞所述相同等語。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈣方景祁等5人經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、查被上訴人為系爭執行事件債權人，執行債務人黃勝得之財產，方國瑞等6人之被繼承人方劉芬芳及魏世明為系爭抵押權人，執行法院於101年1月31日作成系爭分配表，列魏世明為分配次序5執行費10萬4,627元、次序11第2順位抵押債權原本1,307萬8,411元、方劉芬芳為分配次序6執行費4萬4,000元、次序13第3順位抵押債權原本550萬元，並訂同年3月2日實施分配等，為兩造所不爭執，並有建物、土地登記第二類謄本、支付命令、確定證明書、債權憑證、抵押權設定契約書、他項權利證明書、陳報狀、債權陳報狀、系爭分配表等在卷足稽（見原審卷第21至54頁、本院卷二第10至13頁、卷四第41至91頁），且經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤，堪信為真。
四、被上訴人主張系爭抵押權之設定係無償行為，有害伊等之債權，應予撤銷，系爭分配表所列魏世明、方劉芬芳之執行費、系爭抵押債權，均應剔除，如認伊等請求撤銷系爭抵押權設定行為不可採，則請求確認魏世明、方劉芬芳對黃勝得之借款債權不存在，系爭分配表所列魏世明、方劉芬芳之執行費、系爭抵押債權，均應剔除等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額
有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。又強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算，倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起10日期間，依同法條第3項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院93年度台抗字第732號、99年度台抗字第558號、100年度台抗字第682號裁定意旨參照）。查系爭執行事件於101年1月31日製作系爭分配表，訂同年3月2日分配執行案款，被上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行）、安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）、彰化銀行於同年2月21日、第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）於同年2月23日、臺灣銀行、凱基銀行、華南銀行於同年3月1日具狀聲明異議，執行法院將被上訴人之聲明異議通知魏世明、方國瑞等6人，魏世明、方國瑞等6人於同年3月2日、2月29日為反對陳述，執行法院乃於101年3月3日以北院木98司執助妙字第1817號函命被上訴人應於10日內提起訴訟並為之證明，被上訴人於101年3月13日對黃勝得、魏世明及方國瑞等6人提起本件訴訟，有系爭執行事件卷宗影本可參（見原審卷二第3至46頁），及調閱系爭執行事件查對屬實，是被上訴人已於執行法院通知有反對陳述之日起10日內，提起本件訴訟，合於法律規定。
㈡按債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無
償行為者，祇須具備下列之條件，為債務人所為之法律行為，其法律行為有害於債權人，其法律行為係以財產權為目的，如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其情事。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問。債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院42年台上字第323號、51年台上字第3528號判例可資參照）。另連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人自得對之依民法第244條第1項、第2項規定撤銷之，至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問（最高法院94年台上353號民事判決參照）。
㈢被上訴人主張黃勝得向伊等借款，並為借款人凱勝公司、凱
盛公司、創紀高公司之連帶保證人，借款日期、金額、逾期日期及未還金額等如附表三所示，伊等取得對黃勝得及凱勝公司、凱盛公司、創紀高公司之執行名義，有支付命令、民事判決書、確定證明書、債權憑證、借據、動撥申請書《借款憑證》、展延還款申請書等在卷可稽（見原審卷一第166至191頁，本院卷四第41至95頁），是凱勝公司等確自96年1月6日起即有未依約還款之情形甚明，則黃勝得自96年1月6日起，如就其財產為有害及被上訴人債權之無償行為時，被上訴人自得依民法第244條規定訴請撤銷之。雖魏世明稱伊於96年1月18日即簽定系爭抵押權設定契約書，其後所生借款債務，與系爭抵押權之約定無涉云云，惟不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或變者，非經登記不生效力，民法第758條第1項定有明文。我國民法就不動產採登記主義，除法律另有規定外，不動產物權之有無，全依土地或建物登記簿登載之狀態為準，最高法院102年台上字第2071號判決要旨可參。依臺北市政府建成地政事務所檢送之北市建地資字第00000000000號函暨所附中正二字第959、960號土地登記申請書及系爭房地之土地、建物登記謄本（見原審卷一第21、139至153頁），申請設定系爭抵押權之收件日期為96年2月5日，抵押權存續期間自96年1月18日起至99年1月17日止，所擔保債權之利息依中央銀行標準放款利息計算，於96年2月6日設定登記完成，依上開說明，系爭抵押權為不動產物權，於96年2月6日設定登記始生效力才是，故魏世明稱系爭抵押權於96年1月18日訂立契約即生效力，其後所生借款債務與系爭抵押權無關云云，自不可採。
㈣魏世明稱自95年7月26日至95年10月19日止，5次借款共1,00
0萬元予黃勝得，方劉芬芳亦稱自95年5月2日至95年12月5日，11次借款共550萬元予黃勝得，有銀行帳戶交易款項明細表、提款單、存款憑條、匯款單、本票影本等為證（見原審卷一第129至138頁、卷二第61至66頁）。然系爭抵押權係96年2月6日設定，存續期間為96年1月18日至99年1月17日，上開借款日期均先於96年2月6日設定系爭抵押權及其存續期間，難認各筆借款與設定系爭抵押權有何對價關係之存在，故系爭抵押權之設定應為無償行為甚明；雖魏世明稱借款時即已約定要設定抵押權供擔保云云，證人即上訴人黃勝得於原審亦附合其詞稱：「…魏世明借款予伊時，即有說要設定系爭抵押權，借款最後到10月底，因為錢沒有過來，不能給他設定，應該是1月份設定的…」（見原審卷二第203頁反面），然魏世明為黃勝得之妹婿，並為凱勝公司之副總經理，此為黃勝得所自承（同上開卷二第199頁），可見其二人關係密切，黃勝得又為借款人及系爭執行事件債務人，與系爭抵押債權之利害關係一致，其所為證述難免偏頗，況黃勝得陳稱：「…（提示卷一第256、260頁、卷二第136頁帳戶存摺明細，依據兆豐銀行的函示，在魏世明及你所稱95年7月26日交付200萬元借款及95年8月28日交付300萬元借款的中間，凱勝公司曾經轉入558萬7,260元到魏世明中國商銀帳戶，既然你說是公司需要款項才向魏世明借款，為何公司會在借款的中間給付魏世明款項？）因為我公司向魏世明借款，有借一年期的和短期的，一年期的是長期的，就是系爭一千萬元，短期的就是短於一年，用完就會還給他。…（系爭一千萬元照你訊問一開始所說，是你個人所借，現在你又說這一千萬元是你公司和魏世明的長期借款，有所矛盾，有何意見？）我剛剛講錯，一千萬元是一年期是長期，有些我公司要用，有些我個人要用。…」（同上卷第201頁反面），可見其證述之情節多所矛盾，難認可採；又依黃勝得與魏世明、方劉芬芳所簽訂之借款借據，其上並無記載將來須設定最高限額抵押權以為擔保之約定（見原審卷一第129至133頁、卷二第61至66頁），另系爭抵押權所載「利息為依照中央銀行標準放款利率計算」，與上開借據所載「利息按年息百分六支付」明顯不同，難認黃勝得與魏世明、方劉芬芳於借款時，即已約定須設定系爭抵押權一事為真；此外，上訴人未就其等借款債權之存在，與設定系爭抵押權行為間有對價關係一事舉證，是其主張設定系爭抵押權非無償行為云云，洵非可採。
㈤債務人之財產，為全體債權之總擔保，債務人所為無償行為
，是否因而致提供債權人總擔保之財產減少，自應以債務人行為時之財產有無害於債權人之債權判斷；被上訴人稱黃勝得及其擔任借款連帶保證人之凱勝公司、凱盛公司、創紀高公司等於設定系爭抵押權時，已陷於無資力，故系爭抵押權之設定有害於伊等之普通債權。依96年2月6日設定系爭抵押權時，黃勝得及凱勝公司、凱盛公司、創紀高公司已欠被上訴人之債務如附表三所示，斯時黃勝得名下之財產共有14筆，總金額共5億3,708萬3,209元（見原審卷一第93至122頁），然其累計至96年3月間之主債務共3,269萬7,000元，有聯徵中心之債務清冊可參（見本院卷二第180頁反面），其負擔之保證債務更高達10億4,908萬9,000元，合計債務總額為10億8,178萬6,000元（見本院卷二第183頁），已逾其資產總金額5億3,708萬3,209元甚多，而其14筆財產中，有10筆係不動產，但已設定高達4億5,180萬5,126元之抵押權，有土地登記謄本可參（見本院卷二第190至200頁），另4筆為創紀高公司、凱勝公司、凱盛公司、祥瑞投資股份有限公司（下稱祥瑞公司）之投資款，四家公司投資款各為33萬4,890元、9,215萬1,870元、1,281萬6,600元、812萬元，惟創紀高公司、凱勝公司、凱盛公司、祥瑞公司之資產，依95、96年度營利事業所得稅結算申報書所載，創紀高公司95年度結算金額-2,922萬2,218元、資產負債表稅後盈虧-1億2,572萬1,885元，96年度結算金額-1,205萬5,881元、資產負債表稅後盈虧-1億1,845萬9,568元，凱勝公司95年度稅後結算-731萬7,937元、資產負債表稅後盈虧-2億9,191萬5,092元，96年度結算金額-1億1,761萬7,956元、資產負債表稅後盈虧-4億953萬3,048元，凱盛公司95年度稅後結算金額-4,522萬9,669元、資產負債表稅後盈虧-5,238萬5,436元，96年度結算金額-1,207萬8,353元、資產負債表稅後盈虧-1,207萬8,353元，祥瑞公司95年度結算金額-3萬0,500元、資產負債表稅後盈虧-3萬0,500元，96年度結算金額為0元、資產負債表稅後盈虧0元，有申報營所稅資料在卷可參（見本院卷三第79、81、87、88、91、92、107、108、111、112、127、129頁），可見上開四家公司均為虧損公司，並無盈餘，就4家公司之投資款，並無價值可言，是依黃勝得以無償行為於96年2月6日設定系爭抵押權時之財產狀況，足使被上訴人之普通債權可獲清償比例更形減少，顯有害於被上訴人之債權。
㈥上訴人另抗辯黃勝得之土地價值有被低估情形，其土地價值
應以其他民事執行案件不動產鑑定價值為準，系爭抵押權設定後，遠東銀行、永豐銀行、彰化銀行、新光銀行、元大銀行仍就黃勝得之興安段448-2土地設定抵押權，而臺灣銀行、凱基銀行、華南銀行、聯邦銀行亦以凱勝公司之興安段448-6設定抵押貸款，可見上開土地仍有價值才會抵押貸款，故設定系爭抵押權時，黃勝得及凱勝公司並非已陷於無資力云云；然遠東銀行、永豐銀行、彰化銀行、新光銀行等就黃勝得名下之興安段448-2土地，於96年2月12日至2月16日設定抵押貸款，與本件債務自96年1月6日起未清償之時間接近，各該銀行未受告知，自不知借款人已有清償不能之情形，而元大銀行於99年4月19日設定抵押權，則是因讓與而登記，有土地登記謄本可參（見本院卷三第158至159頁），另就凱勝公司之興安段448-6土地，臺灣銀行於96年7月17日設定抵押權係因法人合併而登記，萬泰銀行於96年3月1日、華南銀行於96年3月3日設定抵押權，與本件債務自96年1月6日起未能清償之時間接近，而聯邦銀行於99年9月9日設定抵押權，係因法人合併而登記（見本院卷三第156至157頁），均難據此認前開銀行再為抵押權登記係因上開土地價值甚高，而再予抵押貸款，況黃勝得及其擔任負責人之凱勝公司等提供已設定抵押土地再向銀行抵押貸款，因各貸款債權銀行為求多重保障債權，願以已設定抵押之不動產再設定次順序抵押權擔保借款，乃各貸款銀行本於貸款能否受清償之風險評估，自難據此即認黃勝得或凱勝公司於設定系爭抵押權時，名下之不動產仍有價值，而可認其尚未陷於無資力之狀態。又被上訴人已對黃勝得、凱勝公司、凱盛公司、創紀高公司取得執行名義，有借據、動撥申請書《借款憑證》、展延還款申請書、支付命令、民事判決、確定證明書、債權憑證等在卷可參（見原審卷一第166至191頁、本院卷四第41至95頁），而⒈銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，不得要求借款人提供連帶保證人。…⒋未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分，如保證人有數人者，應先就各該保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。銀行法第12條之1第1、4項固有規定，本件黃勝得及凱勝公司、凱盛公司、創紀高公司所積欠被上訴人之借款債務，並非自用住宅貸款或消費性放款，有借據等在卷可參（見本院卷四第87頁反面至90頁），自無上開銀行法第12條之1規定之適用，是其就此所為抗辯，亦非可採。
㈦民法第245條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原
因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅。依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過十年始行消滅，至上述一年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算；在有償行為，除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算。倘債權人僅知悉債務人有為有償行為或無償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權，或有償行為除害及債權外，債務人及受益人亦知其情事之事實，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因一年間不行使而消滅，有最高法院100年度台上字第1058號判決要旨可參。系爭抵押權於96年2月6日設定，魏世明雖於98年8月3日提出書狀聲明參與分配，因無參與分配之債權明細可參，而系爭執行事件於101年1月31日作成系爭分配表，將系爭抵押債權列為優先受償債權受償，而一般普通債權之受償比例僅有2.1818%，未能足額受償，是被上訴人於101年2月3日收受系爭分配表之送達時，始能知悉魏世明及方劉芬芳陳報之系爭抵押債權有害於其等之債權，故其於101年2月21日、2月23日、3月1日向執行法院聲明異議，並於101年3月13日提起本件訴訟，有系爭執行事件卷宗可參（見原審卷二第3至46頁），並未逾民法第245條規定之1年除斥期間。是被上訴人主張系爭抵押權之設定為無償行為，有害於被上訴人之債權，依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權之設定，自屬有據。
五、系爭執行事件因魏世明及方國瑞等人主張對黃勝得有1,000萬元、550萬元之系爭抵押債權，債權種類為「第2、3順位不動產抵押權」，執行法院於101年1月31日製作系爭分配表，將之列為優先受償順位，惟系爭抵押權之設定因屬無償行為並有害及被上訴人之債權而應予撤銷，則上訴人之上開債權即無優先受償依據，是被上訴人主張系爭抵押債權1,000萬元、550萬元，不得列為系爭分配表2所示第2、3順序抵押權行使優先受償權受償，即屬有據。又他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之。逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償；如尚應就債務人其他財產執行時，其債權額與前項債權餘額，除有優先權者外，應按其數額平均受償。強制執行法第32條規定甚明；魏世明於98年8月3日陳報以系爭抵押權聲明參與分配（見原審卷一第45頁），因系爭抵押權已經撤銷，其以系爭抵押債權1,000萬元聲明參與分配，自不生效力，其至101年1月20日始提出臺北地院100年度司促字第27623號支付命令之101年1月11日確定證明書為執行名義聲明參與分配（見本院卷五第70至71頁），已在100年11月25日系爭房地拍定終結後，依上開法律規定，僅得就執行債權人受償餘額而受清償，然系爭執行事件拍定系爭房地所得執行案款為4,494萬元，而系爭分配表2所列順序10之彰化銀行有優先債權可足額受償1,400萬元外，其餘普通債權人順序14至36之元大銀行至寶華銀行等所列普通債權，各僅能受償之債權比例為2.1818%，而只以系爭分配表2順序第14至16之元大銀行普通債權合計即達6,857萬3,274元（見原審卷二第40頁反面），已逾執行案款4,494萬元甚多，何況順序第17至36之其他銀行債權尚未計入，可見系爭分配表2之執行案款4,494萬元，分配予合法參與分配之債權人後，已無任何餘額可供清償，故魏世明陳報之上開債權顯無餘額可獲分配，是其債權及執行費均不應列入系爭分配表分配；另方國瑞等6人並未於執行法院通知後聲明參與分配，係於100年12月12日始提出債權陳報狀，陳報狀載明證債權人方劉芬芳之除戶戶謄本影本、債權人與被繼承人方劉芬芳之遺產稅免稅證明書影本（見原審卷一第54頁、本院卷五第67頁），並未提出任何債權證明文件及執行名義，執行法院據此於系爭分配表附註欄⒌記載「抵押權人方劉芬芳（歿）未請求參與分配，惟其繼承人有陳報債權，且其陳報之債權本金額度即為最高限額抵押權設定額，故逕依抵押權設定額550萬元計列…」（見原審卷一第42頁反面），並經本院調閱系爭執行事件全卷亦查無其聲明參與分配及提出債權證明文件之執行名義；至於方國瑞稱伊有聲明參與分配並提出臺北地院100年度司促字第27641號支付命令之證明文件，惟上開支付命令係100年12月15日核發，於101年1月11日核發確定證明書（見原審卷一第208、209頁），且其係101年5月11日向原審提出被證5、6，並非向執行法院提出債權證明文件，是其確為無執行名義之債權人，參照85年10月09日強制執行法第34條之修正理由謂…民事強制執行，係就債務人之個別財產執行，以使特定債權人之債權獲得滿足…因之，無執行名義債權人，可俟取得執行名義後，另對債務人其他財產為執行；…況無執行名義者，坐享分配執行之成果，亦屬不公。且衡諸實務，不乏不肖債務人，於受強制執行之際，勾串親友，偽造假債權，聲明參與分配，輒使真正債權人之債權落空。此種日形嚴重之詐害債權情形尤須遏止，爰將本條第2項、第3項關於無執行名義者得聲明參與分配之規定，予以刪除，俾能確保真正債權人之權益。是依上開說明，方國瑞等6人所陳報之債權既無執行名義，其債權及執行費均不應列入分配表分配。
六、綜上所述，被上訴人先位主張本於民法第244條第1項、強制執行法第41條第1項前段規定，求為命撤銷附表2編號2、3所示最高限額抵押權，並將次序5執行費10萬4,627元、次序11第2順位抵押權債權原本1,307萬8,411元、次序6執行費4萬4,000元、次序13第3順位抵押權債權原本550萬元予以剔除，不得列入分配之判決，洵屬有據，應予准許。原審就被上訴人先位聲明為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人先位之訴既有理由，其備位之訴即無庸審究，併此敘明。
七、兩造其餘主張防禦方法，及未經援用之證據，與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由；依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年6月23日
民事第八庭
審判長法官盧彥如
法官王幸華法官潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月24日
書記官李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌─┬─────────────────────────┬─┬──────┬────────┐│編│土地坐落│地│面積│權利││├───┬────┬───┬───┬────────┤├──────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼────────┤│１│臺北市○○○區○○○段│1│66│建│197│4分之1││├───┼────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴────────┤││備考││└─┴───┴───────────────────────────────────────┘┌─┬──┬───────┬───────┬──────────────────┬─────┐│編│││建築式樣主│建物面積（平方公尺）│││││基地坐落│├───────────┬──────┤權利│││建號│--------------│要建築材料│樓層面積│附屬建物主要│││││建物門牌│││建築材料及用│範圍││號│││及房屋層數│合計│途││├─┼──┼───────┼───────┼───────────┼──────┼─────┤│１│176│臺北市中正區成│鋼筋混凝土造4│1樓層：143.80│平台：15.02│全部││││功段1小段66地│層│合計：143.80││││││號││││││││-------------││││││││臺北市○○○路││││││││二段39巷2弄3號││││││├──┼───────┴───────┴───────────┴──────┴─────┤││備考││└─┴──┴────────────────────────────────────────┘附表二┌─────┬────┬───────┬──────┬──────────┬───────┐│抵押權順位│抵押權人│擔保債權總額額│設定登記日│存續期間│收件年期、字號││││（新臺幣）││││├─────┼────┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│1│彰化銀行│本金最高限額│79年9月26日│79年9月26日至109年│79年城中字第04││││1400萬元││9月9日│2880號││││││││├─────┼────┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│2│魏世明│本金最高限額│96年2月6日│96年1月18日至99年1│96年中正二字第││││1000萬元││月17日│009590號││││││││├─────┼────┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│3│方劉芬芳│本金最高限額│96年2月6日│96年1月18日至99年1│96年中正二字第││││550萬元││月17日│009600號││││││││└─────┴────┴───────┴──────┴──────────┴───────┘