裁判字號：臺灣高等法院101年上字第1398號民事判決
裁判日期：民國104年06月23日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決101年度上字第1398號上訴人即附帶被上訴人 黃明湧 訴訟代理人 張家豪 律師被上訴人即附帶上訴人 莊碧玫 訴訟代理人 彭志傑 律師複代理人 蕭守厚 律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於民國101年10月17日臺灣士林地方法院101年度訴字第235號第一審判決，提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於104年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命黃明湧給付超過新臺幣貳佰肆拾玖萬柒仟壹佰零壹元及自民國一００年十二月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，莊碧玫在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
黃明湧其餘上訴駁回。
莊碧玫附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由黃明湧負擔。附帶上訴部分，由莊碧玫負擔。
事實及理由
壹、程序部分:按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人即附帶被上訴人（下稱黃明湧）於原審經被上訴人即附帶上訴人（下稱莊碧玫）主張借款未還，主張就代墊款新臺幣（下同）69萬元部分予以抵銷，嗣於本院再主張就臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）96年度執字第94075號（下稱系爭高雄地院96年94075號）民事執行事件所執行之42萬464元部分主張與莊碧玫本件請求之借款予以抵扣(抵銷，本院二卷第57頁)，莊碧玫則主張上開執行之42萬464元中之41萬7,565元業經扣除，尚餘2,899元應返還黃明湧，被上訴人則就臺灣臺南地方法院(下稱台南地院)100司執助字第1024號(下稱系爭台南地院100年1024號）民事執行事件己不足額53萬1,676元主張抵銷(本院二卷第35頁反面），均屬於第二審提出新防禦方法，倘不許兩造提出抵銷抗辯，恐造成如其抵銷有理由，黃明湧仍須對莊碧玫給付借款之不公平情事，自准許兩造於本院提出上開抵銷抗辯，合先敘明。
貳、實體部分:
一、莊碧玫起訴主張：黃明湧於民國94年7月間，以其投資之長春診所及屏東華富中醫院需擴編為由，向伊借款300萬元，復於95年8月31日、10月2日再向伊借款20萬元、26萬元，伊將20萬元匯至上訴人擔任負責人之美麗 迪雅 國際有限公司（下稱美麗迪雅公司）帳戶，另26萬元則匯至黃明湧個人帳戶。經伊於95年底催討，黃明湧償還50萬元，並另簽發票號688751號、發票日95年11月10日、面額250萬元、未載到期日之本票乙紙（下稱系爭本票）交予伊，以為債權之擔保，故黃明湧迄今尚欠伊296萬元未清償。系爭本票雖經臺灣士林地方法院(下稱士林地院）98年度簡上字第12號民事判決(下稱士林地院98簡上12號判決）認屬無效之票據，然黃明湧就系爭本票所擔保之借款250萬元債務仍存在。又系爭本票背面記載「本支票不得提示或兌現，僅提供保證，欠款金額由餐廳盈餘償還」(下稱系爭文字)之「餐廳」，固指兩造先前合夥共同經營加盟紅蟹將軍有限公司（下稱紅蟹將軍公司）之「台南小東店」、「高雄九如店」（下合稱系爭合夥事業），惟系爭文字乃上訴人未經伊同意，於系爭本票自行註記。系爭合夥事業業經兩造於95年12月1日，與紅蟹將軍公司簽訂協議書(下稱系爭協議書)，記載：於協議書簽訂前被上訴人已匯1,850萬元、上訴人已匯200萬元入紅蟹將軍公司帳戶，紅蟹將軍公司則以2,050萬元收回系爭合夥事業之經營權，並於扣除經營成本後，返還兩造共1,428萬2,095元，且由其負責人 沈威信 分別開立發票日96年1月1日、面額528萬2,095元；發票日96年2月1日、面額450萬元；發票日96年3月1日，票面金額450萬元之支票3紙予兩造等詞而結束營業，且完成解散後之財產清算，虧損皆自伊之出資額1,850萬元中扣除，黃明湧則取回全部出資額200萬元，兩造並據此要求紅蟹將軍公司將其中發票日96年3月1日、面額450萬元之支票，開立成發票日均為96年3月5日、金額各為250萬元、200萬元之支票2張，由伊取得前揭面額各為528萬2,095元、450萬元、250萬元之支票3紙，共計1,228萬2,095元，另面額200萬元之支票則歸上訴人取得，雖其中僅伊取得之面額528萬2,095元支票獲得兌現，餘均遭退票，但兩造確已就系爭合夥事業清算完結，故已無可供攤還債務之營業盈餘，上訴人主張之抵銷債權不存在。爰依民法第474條第1項、第478條之規定，請求上訴人清償借款等語。
二、黃明湧則以：
㈠、兩造原為男女朋友，伊為籌備投資紅蟹將軍之資金，於94年7月間向莊碧玫支借300萬元，後清償50萬元，剩餘250萬元部分則交由訴外人 江淑薇 簽發發票日95年9月8日，票面金額均為100萬元之支票二紙，以抵付欠款，同時伊亦簽發系爭本票作為保證。兩造於95年8、9月間投資系爭合夥事業，合夥期間兩造以美麗迪雅公司名義設籍課稅，於籌備及經營期間，並約定在彰化銀行及中國信託銀行設立帳戶，以供合夥事業之用，嗣美麗迪雅公司更名為紅漳企業有限公司（下稱紅漳公司），同時將原法定代理人為黃明湧，更名為莊碧玫，嗣兩造於95年12月1日將系爭合夥事業之經營權讓與紅蟹將軍公司，兩造可取回加盟金1,428萬2,095元，並由紅蟹將軍公司負責人沈威信交付4紙票面金額分別為528萬2,095元、450萬元、250萬元、200萬元之支票予兩造，前3紙由莊碧玫收受，第4紙則由伊收受，惟前揭支票僅票面金額528萬2,095元部分兌現，其餘均遭退票。
㈡、系爭本票業經伊註記「不得提示或兌現，僅供保證，欠款金額由餐廳盈餘償還」等語，就此約定，顯見前開250萬元借款須由兩造會同系爭合夥事業清算後，若有盈餘始需償還，惟兩造就系爭合夥事業並未結算，且莊碧玫明知結算後，反而應償還伊款項，而一再規避結算程序，致使兩造債權債務關係始終無法解決，伊自不需就系爭本票之金額負責。且縱認莊碧玫主張之借款債務有理由，惟兩造間合夥財產合計共1,607萬6,325元，伊出資比例為13.8%，故莊碧玫應返還212萬8,532元予伊，另伊因系爭合夥事業所需費用共代墊69萬元，並受讓訴外人對莊碧玫之債權312萬1,569元，合計伊對莊碧玫有603萬101元債權，且被上訴人在高雄地院96執字第94075號執行事件受償42萬464元，應予扣除。
㈢、伊未向莊碧玫借貸20萬元、26萬元部分款項，兩造前經原審法院96年度湖簡字第2618號、98年度簡上字第12號訴訟，被上訴人皆未曾提起系爭46萬元借款，何以事隔5年後始無端增加該筆借款，顯見莊碧玫所言不實等語置辯。
三、莊碧玫於原審起訴聲明：㈠黃明湧應給付伊296萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起算第31日起至清償日止，按年息5%計算之法定利息。㈡願提供擔保，請准得假執行之宣告。上訴人答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免予假執行。黃明湧不服原審判決，提起上訴，莊碧玫則為附帶上訴，黃明湧之上訴聲明為：㈠原判決廢棄。莊碧玫之答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。莊碧玫之附帶上訴聲明為：㈠原判決不利於莊碧玫部分廢棄。㈡黃明湧應再給付附帶上訴人46萬元，及自100年12月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。黃明湧之答辯聲明為:附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、黃明湧於94年7月間向莊碧玫借款300萬元，嗣於95年4、5月間償還莊碧玫50萬元；剩餘欠款則交付訴外人江淑薇簽發發票日95年9月8日、面額均為100萬元之支票二紙用以抵付欠款。同時黃明湧亦簽發票號688751號、發票日95年11月10日、面額250萬元、未載到期日之本票乙紙(即系爭本票）作為保證，並於系爭本票背面記載：「不得提示或兌現，僅供保證，欠款金額由餐廳盈餘償還。」等字句。
㈡、莊碧玫執系爭本票聲請本票裁定，經原審96年度票字第3952號裁定准予強制執行，嗣黃明湧提起抗告，經原審96年度抗字第184號裁定駁回。
㈢、兩造於95年8、9月間合夥投資，以加盟「紅蟹將軍公司」方式，經營台南小東店及高雄九如店二家加盟店，嗣於95年12月1日兩造將該二家加盟店之經營權，以2,050萬元讓與紅蟹將軍公司收回直營，兩造可取回加盟金2,050萬元，扣除應付帳款等款項後可取回款項為1,428萬2,095元，並於當日簽訂協議書。(此部分業於原審卷第173頁列為不爭執事項，惟莊碧玫嗣於本院就兩造合夥事業是否包含台南小東店有爭執，本院一卷第250頁，詳後述)。
㈣、紅蟹將軍公司之負責人沈威信交付4紙票面金額分別為528萬2,095元、450萬元、250萬元、200萬元之支票予兩造，前3紙支票由莊碧玫收受，第4紙支票則由黃明湧收受，惟上開4紙支票僅第1紙票面金額528萬2,095元之支票兌現，其餘3紙均遭退票。
㈤、兩造合夥投資之餐廳事業已於95年12月1日解散結束營業，而紅蟹將軍公司於96年1月31日宣佈倒閉，結束全部營業。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：莊碧玫主張黃明湧向伊分別借款300萬、20萬及26萬元，僅清償了50萬元，莊碧玫則以伊所簽發之250萬元本票已載明「欠款金額由餐廳盈餘償還」，兩造間合夥尚未結算，且伊有代墊合夥費用69萬元及莊碧玫業已對伊強制執行42萬464元部分，伊主張抵銷等語置辯本件兩造爭點厥為：㈠莊碧玫請求黃明湧返還於95年8月31日、95年10月2日之借款20萬元、26萬元，有無理由？㈡莊碧玫請求黃明湧返還250萬元之借
款，有無理由？㈢、兩造合夥投資之餐廳於結束營業後有無結算分配？清算分配結果為何？㈣黃明湧主張抵銷有無理由？茲就分述如下：
㈠、莊碧玫請求黃明湧返還於95年8月31日、95年10月2日之借款20萬元、26萬元，為無理由。
１、按「消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在」(最高法院98年度台上字第1045號民事裁判要旨參照)。
２、查莊碧玫主張前揭兩筆95年8月31日、95年10月2日之借款20萬元、26萬元借款部分，雖據其提出匯款回條聯為憑（高雄地院審訴卷第8頁），該匯款回條其中之一莊碧玫係匯款至美麗迪雅公司而非黃明湧之帳號，已難單憑該匯款至美麗迪雅公司一事，據為推論兩造間有借款20萬元一事。而匯款之原因事實，非僅借貸而已，亦可能係贈與、清償、買賣等，被上訴人舉匯款資料證明上訴人向其借貸金錢，應舉證證明匯款之初係以貸與之意思而為之，莊碧玫迄未能舉證證明其匯款之初係以貸與金錢之意思匯款予黃明湧，自難僅憑匯款資料，推論兩造間消費借貸契約業已成立。再者，莊碧玫主張黃明湧於95年10月2日向伊借款160萬元時，亦是指示伊匯至美麗迪雅公司，經黃明湧清償80萬元所欠80萬元則經本院另案99年度上易字第84號判決勝訴云云，惟莊碧玫既就20萬元、26萬元借未能舉證證明，且該160萬元之借款既非本件20萬元、26萬元之借款，尚無從以另案判決據為其有利之認定，附此敘明。
３、再者，不論兩造是否為男女朋友關係，莊碧玫主張之借款時間即95年8月31日、10月2日，為兩造合夥經營系爭合夥事業期間，此為兩造所不爭執，則兩造於該期間金錢往來之原因多端，且黃明湧於94年7月27日向莊碧玫所借款項300萬元，於95年底償還50萬元後，於95年11月10日簽發250萬元之本票一紙交予莊碧玫持有，亦有莊碧玫提出之系爭本票在卷可稽(高雄地院審訴卷第9頁)，上開黃明湧清償50萬元後，就所餘欠款開立本票之日期乃晚於前開兩筆借款，則果黃明湧確有上開兩筆20萬元、26萬元之借款，則黃明湧於95年11月10日簽發本票時，自應一併彙算，並將積欠款項載入本票票面金額或以其他方式以為擔保或證明。職是之故，莊碧玫主張黃明湧有上開兩造20萬元、26萬元之借款，已難採信。
４、況，兩造合夥事業結束後，雙方互有金錢糾紛而訴訟，此有原審98年度簡上字第12號、本院99年度上易字第84號判決書及臺灣高雄地方法院檢察署(下稱高雄地檢署)98年度偵字第24351號、第29391號、第30496號、第31286號、第3801號、98年度調偵字第591號不起訴處分書（原審卷第21至23、80至84、154至157頁）在卷可參，惟莊碧玫於另案訴訟中，均未提及尚有前開兩筆借款，顯有違常情，除此之外，莊碧玫復未提出其他積極證據以供證明兩造間確有借款20萬元、26萬元之合意，從而，莊碧玫主張與黃明湧有前開20萬元、26萬元之兩筆消費借貸部分，即難採信。
㈡、莊碧玫請求上訴人返還250萬元之借款，為有理由。
１、黃明湧對莊碧玫主張伊有借款300萬元，僅清償50萬元部分固未爭執，惟辯稱兩造約定並限制將該250萬借款由合夥事業之盈餘償還，故應就合夥財產清算完後始清償云云，為莊碧玫所否認。
２、查系爭本票(原審原證三)背面上註記：「不得提示或兌現，僅供保證，欠款金額由餐廳盈餘償還。」等語，有該系爭本票在卷可參(原審審訴卷第9頁)，且為兩造所不爭執(不爭執事項系爭房屋㈠)，自堪信為真實。
３、本件借款時間則於94年7月27日，此有匯款申請書在卷可稽(原審審訴卷第7頁)，兩造於95年8、9月合夥(不爭執事項㈢)，兩者時間相距1年，且黃明湧亦不否認其對系爭合夥事業出資額僅為200萬元，與借款金額亦不相同，顯見借款原因顯非籌措系爭合夥事業之出資甚明。
４、再按，民法第319條規定債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。即學說上所稱之代物清償。依此規定，代物清償係一種消滅債之方法，且為要物契約，其成立除當事人之合意外，必須現實為他種給付，始生消滅債務關係之效力(最高法院97年度台上字第52號判決要旨參照)，換言之，若兩造合意之代物清償方式，未現實為他種給付，仍不生原借款債務關係消滅之效力至為酌然。兩造合夥經營之紅蟹將軍「台南小東店」及「高雄九如店」，已停止營業讓與紅蟹將軍公司收回直營而解散、清算並分配完成(詳後述)，上訴人已無可能以餐廳盈餘以為償還該250萬元借款債務即明，則黃明湧積欠莊碧玫之250萬元借款債務，因未現實以餐廳盈餘代物清償，自仍未消滅，堪以認定。從而，莊碧玫請求黃明湧給付250萬元借款，即屬有理。
㈢、兩造間合夥投資之餐廳業於結束營業後已清算並分配完畢。
１、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項前段定有明文。次按訴訟上之自認，除依民事訴訟法第279條第3項規定撤銷外，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效力。又當事人於言詞辯論時經法官整理協議之不爭執事項，既係在法官前積極而明確的表示不爭執或沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除當事人能證明其所不爭執之事項與事實不符，為發現真實，仍得適用同條第3項之規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項外，自應受該不爭執事項之拘束(最高法院103年度台上字第812號判決參照)。且民事訴訟法第279條第1項之所謂自認，係指當事人對於他造所主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實之行為；至自認之方式，或記載於準備書狀向法院提出、或於言詞辯論期日向法院以言詞陳述、或於準備程序期日或調查證據期日，在受命法官或受託法官前以言詞陳述，均無不可(民事訴訟法第279條第1項規定參照)。再者，按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院93年度台上字第2341號判決意旨參照）。
２、查兩造於原審就「兩造合夥經營之紅蟹將軍『台南小東店』及『高雄九如店』，已於95年12月1日與紅蟹將軍簽立協議書，由兩造以2,050萬元讓與紅蟹將軍公司收回直營，扣除應付帳款等款項後可取回款項為1,428萬2,095元，」，列為不爭執事項（原審卷第173頁正、反面），再者，兩造合夥經營之餐廳包括紅蟹將軍「台南小東店」及「高雄九如店」，係由莊碧玫早於101年4月12日準備狀所自行提出（原審卷第68頁)，莊碧玫在本院於102年4月8日所提答辯㈡狀，亦陳稱「兩造先前合夥共同經營加盟紅蟹將軍之『台南小東店』、『高雄九如店』」，有該書狀在卷可憑(本院一卷第109頁），是以莊碧玫確已就不利己之事實為自認，除經合法撤銷，本院不得為與已自認事實相反之認定，
３、依上開說明，應認莊碧玫就「兩造合夥經營之紅蟹將軍『台南小東店』及『高雄九如店』，已於95年12月1日與紅蟹將軍簽立協議書，由兩造以2,050萬元讓與紅蟹將軍公司收回直營，扣除應付帳款等款項後可取回款項為1,428萬2,095元，」有如上之為訴訟上之自認。莊碧玫嗣於102年8月15日再具狀爭執更正「兩造於95年8、9月間合夥投資加盟『紅蟹將軍公司」方式，經營高雄九如店(加盟費700萬元，被上訴人出資500萬元，上訴人出資200萬元，台南小東店係由黃明湧替莊碧玫找地點，出面承租且簽發支票交付租金，由莊碧玫獨自經營云云（本院一卷第215頁)，莊碧玫既是具狀更正而非撤銷自認，要難為採，且本院不得為與已自認事實相反之認定，核先敘明。
４、查兩造於95年12月1日與紅蟹將軍公司負責人沈威信、代表人 時筱鈞 簽訂協議(本院一卷第64至66頁)，該協議約定如下:
⑴、第三點約定，甲方(紅蟹將軍公司)為原價收回台南小東店及
高雄九如店之經營，就前述乙、丙方(兩造)交付予甲方之金額扣除乙方及丙方經營所應負擔之成本後，如數返還乙方、丙方。
⑵、第四點就乙方及丙方(即兩造)於11月因經營所應負擔之成本，如後附表。
⑶、第五點約定，就乙方及丙方因經營所負擔之如下款項，於甲
方原價收回台南小東店及高雄九如店之經營後，應由甲方負擔，如後附表。
⑷、第六點約定，甲方應共同返還乙方及丙方之金額，共計1,428萬2,095元。
⑸、第七點約定，甲方承諾，就前條所示金額分三期給付，開立三張票憑以支付。
詳細如下:
㈠96年1月1日支付5,282,095元，以如期支票憑以支付。
㈡96年2月1日支付4,500,000元，以如期支票憑以支付。
㈢96年3月1日支付4,500,000元，以如期支票憑以支付。
５、系爭協議書後則附有結算表，該結算表(本院一卷第65頁)分別列出下列事項之金額:
⑴、新增設備，該項下有九如店之節電費設備、小東店之不鏽鋼鐵皮等。
⑵、押金預付項下則有房屋押金九如店、小東店。
⑶、其他項下則有九如店、小東店之零用金及存貨。
⑷、應付票據項下有10月、11月份之九如店、小東店。
⑸、員工薪津、貨款項下則有11月份之九如店、小東店。
６、職是之故，兩造合夥經營事業之紅蟹將軍「台南小東店」及「高雄九如店」，已於95年12月1日與紅蟹將軍簽立協議書，由兩造以2,050萬元讓與紅蟹將軍公司收回直營，扣除應付帳款、經營成本負擔等款項後可取回款項為1,428萬2,095元，此為兩造在原審所不爭執，亦有協議書及其後結算表在卷可按(原審卷第86、87頁，本院一卷第63至65頁)，紅蟹公司並於同日出具切結書，載明「台南小東店與高雄九如店已於民國95年12月1日由紅蟹將軍有限公司承接全部經營權，自即日起該二店於承接經營前已簽立之所有貨款、此二店於95年11月30日前已開立之所有貨款，已由原加盟商與紅蟹將軍有限公司結清，如廠商欲請領95年11月30日前之貨款，請直接向紅蟹將軍公司請領」等語，有黃明湧所提出之該切結書在卷可憑（原審卷第143頁、本院一卷第66頁)，且為黃明湧所未爭執，自堪信為真實。足徵兩造經營之合夥事業已於95年12月1日與紅蟹將軍公司協議讓與經營後而結束營業。
７、再者，黃明湧在對莊碧玫提出侵占告訴之高雄地檢署98年調偵字第591號案件，於98年7月23日檢察官訊問「95年12月1日在簽協議書時，當時有附的 陳羿 安（應為荌之誤載，以下逕稱荌）結算表是何處製作的？」，莊碧玫陳稱黃明湧是九如店的總經理，黃明湧會與餐廳的會計拿去陳羿荌那邊對帳，陳羿荌每個月再把數據拿過來給伊，協議書是根據這張表的金額製作的；寫協議書二、三天前加總的表都有讓上訴人看過等語；黃明湧則稱「這張協書是依據結算表下去寫金額沒有錯」，「(95年12月1日你們有無清算完畢）沒有，沈威信開的票只有96年12月1日的0000000元兌現給莊碧玫，其他的都退票」、『(照協議書來說，95年12月1日已經將紅蟹將軍九如跟小東店、告訴人(即黃明湧)與被告(即莊碧玫)的帳算過一次，只是你(黃明湧)認為沈威信後來跳票，跳票以後這些沒有付的錢跟已經付的0000000元要再重新會帳過？)對」等語明確，有該偵訊筆錄在卷可憑（本院一卷第220、221頁）且為黃明湧所不爭執，自堪認定兩造就其合夥事業於業經清算，並分配剩餘財產，因黃明湧所分配得之沈威信的支票後來跳票，故黃明湧希能再重新會帳過即可認定。
８、參之黃明湧於原審101年4月2日以答辯㈠狀所提出之由陳羿荌製作之九如店95年8月25日至95年9月30日；10月1日至10月31日；11月1日至11月30日之損益表3紙，及小東店10月、11月收入明細：紅蟹將軍九如旗艦店9月份應開支票明細在卷可考(原審卷第52至56頁)，黃明湧既得提出上開損益表、明細表，益證莊碧玫主張兩造間就其合夥事業之資本、債務核算後解散而與紅蟹將軍公司結算，並得自紅蟹將軍公司取回屬合夥財產之款項1,428萬2,095元(支票)即可採信。
９、莊碧玫主張兩造合夥投資之餐廳事業於95年12月1日解散結束營業，惟當時(簽訂協議書時)尚未清算，簽訂協議書後，兩造清算合夥解散後之財產，達成清算結果為就合夥事業之虧損皆由莊碧玫之出資額1,850萬元中扣除，但由莊碧玫所分配系爭協議書七項所載㈠、㈡票期在先之96年1月1日、96年2月1日之支票，黃明湧取回全部出資額200萬元，分配協書第七項所載㈢票期為96年3月1日之支票，故兩造依清算結果要求紅蟹將軍公司將協議書第七項第㈢款之450萬元支票，開成二張，故紅蟹將軍公司嗣將支票改分2張，金額分別為200萬元、250萬元，由黃明湧取得200萬元支票，票期改為96年3月5日(原審卷第129頁）等語，並提出原審96年度湖簡字第2618號判決為證(原審卷第90至100頁），及黃明湧於97年10月2日言詞辯論時陳稱「依照附件8，有一個200萬元，票號0000000，這是協議書㈢所載450萬元，後來他分開成兩張，我（黃明湧）拿200萬元這張，另一張250萬元是被告(按莊碧玫)拿的。這200萬元支票退票我要找沈威信和葉芳竹追討」等語，有該筆錄在卷可稽(原審卷89頁)，則黃明湧依兩造合夥財產清算後分配財產結果，所取得之200萬元票據遭退票後，以其個人為債權人之身份行使追討權利，足認兩造就其間合夥之餐廳事業解散後，與紅蟹將軍結算，取得屬合夥財產1,428萬2,095元(支票)，兩造並就該等支票債權予以清算並加以分配而完成兩造間合夥財產之清算及分配。
、證人即兩造與紅蟹將軍公司簽立協議書時之見證人 駱怡雯 律師於高雄地檢署98年度調偵字第591號侵占案件偵查時，於98年7月3日檢察官訊問時證述，系爭協議書後面有附結算表，是莊碧玫提供的，陳羿荌是會計，因為加盟契約分別是美麗迪亞、莊碧玫與紅蟹將軍公司簽立的，所以有問系爭協議書為何要寫在一起，莊碧玫說要共同結算，因為這兩家店她共支出1,800多萬元，黃明湧出資200多萬元，這些錢很難算的清，所以要共同結算，伊主觀上也認為系爭協議書是要結清兩造與紅蟹將軍的關係，至於兩造二邊的結算是在 伊蓋 騎縫章的時候，他們兩邊自己談的，我有聽到他們三方討論最後1,400多萬元中，其中200萬元給上訴人，其他的給被上訴人等語明確，有偵查筆錄在卷可按（原審卷第176頁)，而觀之系爭協議書，確實有駱怡雯律師之印文，核與證人駱怡雯律師所證相符。又兩造既是於系爭協議書簽立之後，於駱怡雯律師蓋齊縫章時，始在討論，且三方再協議將其中200萬元支票給黃明湧，足認莊碧玫主張兩造與紅蟹公司簽立系爭協議書後，兩造經清算後依清算結果要求紅蟹將軍公司將協議書第七項第㈢款之450萬元支票，改分2張，金額分別為200萬元、250萬元，由黃明湧取得該200萬元支票，兩造間之合夥事業業經清算並分配完成等情，洵屬有據。
、兩造於原審98年度簡上字第12號案件中，兩造不爭執事項㈣為「兩造合夥投資之餐廳事業已於95年12月1日解散結束營業，惟兩造當時尚未清算」，有該判決在卷可考（本院一卷第125頁)，核尚與莊碧玫主張兩造合夥投資之餐廳事業於95年12月1日解散結束營業，簽訂協議書時尚未清算，與紅蟹將軍公司簽訂系爭協議書後，始兩造就可自紅蟹將軍公司取得之清算合夥關係解散後之財產(支票)，達成清算合意並加以分配(原審卷第129頁），僅對事件發生之時間順序陳述文字上有簡略情形，惟並無相互違悖情事。況黃明湧早於98年7月23日在高雄地檢署98年度偵字第591號案件中所稱「（照協議書來說，95年12月1日已經將紅蟹將軍九如跟小東店、黃明湧、莊碧玫的帳算過一次，只是你認為沈威信後來跳票，跳票以這些沒有付的錢跟已經付的5,282,095元要再重新會帳過?)對」等語在卷，已如前述，自應認兩造合夥事業已清算、分配完成(虧損皆由被上訴人負擔)。兩造合夥事業既已清算、分配完成(虧損皆由莊碧玫負擔)，則黃明湧請求莊碧玫提出有關95年11月15日、12月26日、12月3日、9月29日提領款項去處云云，並請求再次會算合夥帳冊即核無必要，附此敘明。
12、黃明湧先則辯稱莊碧玫在原來小東店繼續經營，僅改名為紅安餐廳云云，且該址由其承租，伊並支付自95年11月至100年10月31日止之租金（本院二卷第45頁)，惟嗣同日書狀則稱紅蟹將軍公司交付之支票退票後，莊碧玫即於96年2月將台南小東店收回經營（本院二卷第48頁)，則依黃明湧上開所辯，莊碧玫既是於96年2月始將台南小東店收回經營，乃是於95年12月1日與紅蟹將軍公司結算後，始再次經營，即是在兩造合夥事業解散後之事，核與兩造之合夥事業無涉，併此敘明。
㈣、有關黃明湧主張莊碧玫在高雄地院96年度執字第94075號民事執行中受償42萬464元予以抵銷部分。
１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段亦定有明文。次按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號裁判意旨參照)。再「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」、「第321條至第323條之規定，於抵銷準用之。」。民法第342條、第321條條分別定有明文。
２、莊碧玫持原審96年度票字第3952號民事裁定（本院一卷第70頁)及確定證明書為執行名義(該96年度票字第3952號民事裁定即為黃明湧95年11月10日所簽發，面額250萬元之系爭本票裁定），對黃明湧聲請強制執行，強制執行結果受償42萬464元，執行費用2萬元，經高雄地方法院於99年1月29日以雄院高96執育字第94075號函核發債權憑證(下稱系爭96執育94075號債權憑證)，有該執行名義附於本院依職權調閱系爭高雄地院94075號民事執行卷(第305頁)在卷可稽。從而，黃明湧主張莊碧玫因系爭本票業經對伊強制執行受償42萬464元，即可採信。而莊碧玫系爭高雄地院96年94075號民事執行受償之42萬464元，其中41萬7,565元係由台南地方法院於98年6月30日以南院龍98司執助賢字第576號致函高雄地院民事執行處，說明係對台南地院97年度執字第89533號扣押之案款支付轉給債權人即莊碧玫，則有該函附於系爭高雄地院96年94075號民事執行卷(第233、234頁)可稽，該事件所執行之42萬464元除41萬7,565元係由台南地院匯入外，另有，台北富邦銀行民生分行333元，華南銀行瑞祥分行2,566元，則有進行單附於系爭高雄地院96年94075號民事執行卷（第304頁)可考，合先敘明。
３、黃明湧嗣對莊碧玫提起確認系爭本票債權不存在之訴獲得勝訴，則有原審以98年簡上字第12號判決、最高法院100年度台簡上字第9號裁定在卷可考(本院一卷第121至129頁），嗣並於莊碧玫之上開系爭96執育94075號債權憑證上加註「本件經高雄地院99年司執字第44315號執行無效果，經士林地院98簡上12號確本標債權對債務人不存在，併經最高法院100台簡上9號裁定確定」等語，有該加註附註之系爭96執育94075號債權憑證在卷可參(本院一卷第71、214頁)。且為莊碧玫所不爭執，自堪信為真實。足認黃明湧辯稱莊碧玫應返還該強制執行所得42萬464元，即屬有據。
４、另查，莊碧玫另對黃明湧起訴主張黃明湧於95年10月2日借款160萬元，黃明湧所背書轉讓用以清償之票據未獲兌現而請求未獲清償之80萬元，經原審以98年度訴字第26號、本院99年度上易字第84號判決黃明湧應給付莊碧玫80萬元確定，有本院99年度上易字第84號判決在卷可稽（原審卷第80至84頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。莊碧玫持該本院99年度上易字第84號確定判決，對黃明湧聲請強制執行結果，因查封之不動產經特別變賣，無人於公告3個月內應買，又無其他執行之財產而由高雄地方法院民事執行處於100年3月30日，以雄院高99司執育字第80997號核發執行名義(下稱系爭80萬元債權憑證），內容為「債務人應給付債權人新臺幣捌拾萬元，及自民國九十六年二月一日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」、執行受償情形:「全未受償」。有系爭80萬元債權憑證附於台南地院民事執行處100年度司執助字第1024號民事執行卷（下稱系爭台南地院1024號民事執行卷，第5頁)可考，則有本院依職權調閱之系爭台南地院1024民事執行卷在卷可稽，自堪信為真實。
５、莊碧玫嗣於100年10月間持系爭80萬元債權憑證執行名義向高雄地院聲請對黃明湧強制執行後，經高雄地院民事執行處囑託台南地院執行，而由台南地院民事執行處以系爭台南地院1024民事執行事件執行，此有高雄地院民事執行處100年10月21日雄院高100司執育字第73312號函附於系爭台南地院1024民事執行卷第1頁可考，自足信為真實。
６、黃明湧於100年11月18日在系爭台南地院1024號執行事件，具狀聲明異議主張就系爭高雄地院96年97075號民事執行事件中，扣押案款41萬7,565元(即前述３中所述台南地院所函莊碧玫應返還伊而主張抵銷（系爭台南地院1024號執行卷第20頁）。莊碧玫嗣於101年4月11日則具狀陳報，說明就黃明湧主張抵銷之41萬7,565元及訴訟費用6萬4,375元，合計為48萬1,940元，該80萬元之債權扣除上訴人所主張抵銷之金額後則仍應持續計算利息（系爭台南地院1024號執行卷第59、60頁，影卷附於本院卷外)。嗣台南地院民事執行處101年3月30日通知兩造該執行之分配表，分配表附註第三點則載明：債權人莊碧玫次序3債權係接續本件100年司執助字第1024號之1分配表（係就債權人莊碧玫於本院98司執助第576號受償新台幣41萬7,565元予以抵銷）分配不足金額列計(系爭台南地院100年1024號第124至129頁），莊碧玫次序3之款債權原本乃列為48萬5,383元（系爭台南地院1024號執行卷第127頁）等語。核之黃明湧就莊碧玫所執行之41萬7,565元所為之抵銷因莊碧玫未爭執，就莊碧玫之80萬債權加計利息後債權為89萬6,548元、執行費6,400元後，扣除該前案執行金額41萬7,565元不足額尚有48萬5,383元，則有該案之進行單、執行金額計算書分配表在卷可憑(系爭台南地院100年1024號卷行卷第98、99頁）可稽。從而，莊碧玫在系爭高雄地院96年94075號民事執行事件強制執行所得而應返還黃明湧之42萬464元（包括自台南地院97年度執字第89533號民事執行事件執行所得之41萬7,565元），其中之41萬7,565元業已由黃明湧主張抵銷，且因莊碧玫不爭執而由80萬元債權中扣除一事，尚餘2,899元應返還黃明湧即可認定。
７、莊碧玫之上開經上訴人主張抵銷後之48萬5,383元債權，加計利息違約金後，所得分配金額為1萬9,998元，不足額為53萬1,676元，則有分配結果彙總表及匯款1萬9,998元予莊碧玫之匯款單在憑（系爭台南地院100年1024號執行卷第130、138頁)，附此敘明。
８、查黃明湧係於本院102年1月2日主張就本件伊應返250萬元部分，就上開莊碧玫強制執行之42萬464元予以扣除(抵銷），有本院該日筆錄在卷可稽(本院一卷第47頁反面)，莊碧玫先則陳稱該42萬464元均已全部取回(本院一卷第113頁)，後則陳稱其中41萬7,565元業經扣除（本院一卷第251、252頁)，則於102年12月23日始具狀表示，就42萬464元中尚有應返還之2899元，以系爭台南地院1024號民事執行之執行未足餘額53萬1,676元主張抵銷(本院二卷第19頁），核先敘明。
９、揆諸上開１之說明，黃明湧對莊碧玫乃負有數宗債務（本件250萬元，系爭台南地院100年1024號執行不足額尚有48萬5,383元），可認黃明湧於102年1月2日既已表示就莊碧玫主張伊應返還250萬元部分主張抵銷2,899元，即屬有據。
㈤、黃明湧辯稱莊碧玫尚積欠伊603萬101元，並主張抵銷云云，惟查黃明湧所稱莊碧玫積欠之603萬101元，乃是黃明湧主觀片面自行提出兩造合夥事業核算應有之清算結果，惟兩造合夥事業業經清算並就剩餘財產分配一節，詳如前述，黃明湧再提出其片面所為之清算結果即無可採。黃明湧主張其已為合夥事務支出九如店95年9月份租金12萬6,000元、九如店電話3具9,000元、小東店電話2具5,000元、小東店96年6月至8月租金共39萬元部分，乃為兩造與紅蟹公司協議、結算之系爭協議書後所附結算表所明列(本院一卷第65頁)，縱黃明湧曾為合夥事務支出之租金、電話機等成本費用或代墊款項等，均已由兩造與紅蟹將軍會算結算，且兩造就自紅蟹公司取回之款項，再清算分配，如前述，黃明湧嗣再就該等業經清算分配之代墊款項主張抵銷，即非有理。至上訴人主張支付鑽石費16萬元部分，為莊碧玫所否認，黃明湧復未提出其他證據以為證明，故此部分抵銷主張亦屬無據。
㈥、黃明湧以其受讓紅蟹將軍公司對莊碧玫之債權分別為127萬1,513元及185萬56元合計312萬1,569元部分主張抵銷，並提出債權轉讓同意書為憑(原審卷第62、63頁)，惟為莊碧玫所否認。查:
１、按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299條第一項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（最高法院52年台上字第1085號判例要旨參照）。
２、觀諸黃明湧提出關於127萬1,513元、185萬0,056元之債權轉讓同意書(原審卷第62、63頁)部分，係指訴外人沈威信有為兩造夥經營之高雄九如店，代墊95年11月貨款、設備及店面押金，兩造應返還沈威信127萬1,513元，並由沈威信將此部分債權讓與上訴人；及因所開立之票據未能兌付，雙方合意按原定條件，由乙方按原合約約定繼續經營台南小東門市，甲方曾為乙方墊付廠商95年10、11月貨款385萬056元，及乙方另曾借款200萬元予甲方，故結算後乙方應返還甲方185萬56元云云。惟查:
⑴、觀之該二紙債權轉讓同意書乃載明兩造（乙、丙方）加盟甲
方(沈威信)所營之紅蟹將軍高雄九如門市、…（原審卷第62、63頁），惟兩造合夥餐廳乃是加盟紅蟹將軍有限公司，並非沈威信，此觀之系爭協議書即明(本院一卷第63頁)，職是之故沈威信所出具之債權轉讓同意書內容，是否為真，已非無疑。況，紅蟹將軍公司負責人沈威信早於95年12月1日與兩造簽立協議書時相互會算扣除經營成本負擔結算返還加盟金，已如前述，因此，豈有可能於三方會算後，兩造尚有積欠沈威信之可能，縱有前揭債權讓與，然勾稽前開債權尚包含上訴人積欠沈威信之部分，黃明湧卻全數以為主張抵銷，顯與債權讓與之金額明顯不符，而無可取。復參以有關185萬56元之債權轉讓同意書，亦係訴外人沈威信指訴兩造經營台南小東店，沈威信代其等支付款項，惟紅蟹將軍於95年12月1日與兩造簽訂系爭協議時，所出具之切結書已載明自即日起二店於承接經營前已立之所有貨款，此二店於95年11月30日前已開立之貨款，由原加盟商與紅蟹將軍公司結清，如廠商欲請領95年11月30日前之貨款，請直接與紅蟹將軍請領，有該切結書在卷可稽(本院一卷第66頁)，而九如店、小東店之10月、11月應付票款、11月應付貨款，均已列在系爭協議書後之結算表，此觀之系爭協議書及結算表即明（本院一卷63至65頁），自無再由沈威信代墊貨款之理，上訴人此部分主張亦難憑採，從而黃明湧主張就沈威信所讓與之債權主張抵銷云云，尚難採信。
㈦、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第478條、第233條第1項分別定有明文。綜上所述，上訴人抗辯前揭各項抵銷均屬無據(其中2,899元由被上訴人以強制執行後未受償額53萬1,676元就上開應返還之2,899元，主張抵銷），從而，莊碧玫依民法第474條、第478條等規定，請求黃明湧償還積欠借款249萬7,101元，及自起訴狀繕本送達翌日(即100年11月15日)起算第31日即100年12月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾上開範圍之請求，則屬無據應予駁回。
六、綜上所述，莊碧玫本於系爭借款契約，請求黃明湧給付250萬元，應屬有據，惟經黃明湧以2,899元抵銷後，莊碧玫得請求黃明湧給付之金額應為249萬7,101元及自起訴狀送達翌日起第31日(即100年12月16日）起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為黃明湧敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。黃明湧上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命黃明湧給付，並為假執行之宣告，核無違誤，黃明湧上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就上開不應准許部分，駁回莊碧玫之請求及假執行之聲請，核無不合，莊碧玫就其敗訴部分提起附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人上訴勝訴部分比例甚微，本院酌量情形，認上訴訴訟費用應由上訴人負擔，併此說明。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國104年6月23日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官張松鈞法官許翠玲正本係照原本作成。
莊碧玫不得上訴。
黃明湧如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月23日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。