裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4173號刑事判決
裁判日期：民國112年06月29日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4173號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告張紹洋民國00年0月00日生上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度金訴字第92、100號，中華民國111年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第27021號、109年度偵字第7455號、109年度偵字第12021號、109年度偵字第12488號、109年度偵字第13677號、109年度偵字第14243號、109年度偵字第14341號、109年度偵字第15744號、109年度偵字第15919號、109年度偵字第15941號、109年度偵字第17774號、109年度偵字第17848號、109年度偵字第18784號、109年度偵字第18861號、109年度偵字第19036號、109年度偵字第20470號、109年度偵字第20522號、109年度偵字第20523號、109年度偵字第24370號、109年度偵字第24411號、109年度偵字第24521號、109年度偵字第27517號、109年度偵字第28121號、109年度偵字第29699號、109年度偵字第30330號、109年度偵字第33846號、109年度偵字第36504號、109年度偵字第36505號、109年度偵字第36853號）暨移送併辦（111年度偵字第45305、45306號），暨追加起訴（110年度偵字第19974號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：
㈠、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡、上訴人即臺灣桃園地方檢察署檢察官不服原審判決提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（見本院卷一第135至140頁；卷二第43頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠、刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，乃立法者就累犯成立要件之規定，並未經司法院釋字第775號解釋宣告違憲，法官仍應適用。而累犯成立事實之有無，並不以僅由檢察官主張及證明為限（參110年度台上大字第5660號之 林勤純 法官不同意見書，下稱不同意見書）。又按「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」刑事訴訟法第161條定有明文。考諸該條文民國91年2月8日修正理由謂：「鑑於我國刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任，修正第一項。」從而，現行刑事訴訟法係要求檢察官就「犯罪事實」負實質舉證責任，亦即就被告有罪與否應指出證明方法，至於「量刑事由」部分，並未於條文中明定課予檢察官相同程度之舉證責任，堪認立法者對於檢察官就「論罪」與「科刑」上之舉證責任程度，並非等同視之。基此，累犯之成立與如何加重一節，向來得由法院依職權判斷，實務操作上並無窒礙，而縱使肯認累犯裁定之主文見解（即被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎），亦難推導出一旦檢察官未能就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法時，即應對被告為有利之認定。
㈡、退步言之，縱認就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應由檢察官主張並具體指出證明之方法，然：
⒈卷附之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、被告提示簡表、臺
灣高等法院被告前案紀錄表，係司法機關公務員依照相關判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢文件等資料所輸入製作而成，屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「公務員職務上製作之紀錄文書」，具有證據能力，亦為長久以來法院實務所廣泛採用以認定被告是否構成累犯之依據。參以不同意見書亦說明：「關於如何證明被告成立累犯一節，實務夙採卷內『臺灣高等法院被告前案紀錄表』為主要依據，另因刑事訴訟非採起訴狀一本主義，原已附在警局卷、偵查卷內之嫌疑人（被告）前案紀錄，亦隨同卷證移送而為法院職務上所知悉。經查上揭前案紀錄表，乃偵審及執行機關就受理個案之終結及處理情形，由各案件之承辦人員逐筆輸入後，分別儲存司法院、法務部資訊處資訊設備，於偵審機關於受理新案或其他必要情形，由權責人員依相關規定查詢，再由院部之間平台提供並匯整彼此資料，完成後列印交承辦人員，核屬公務員職務上製作之紀錄文書，法律並未限定其使用之特定項目，就法院所受理案件之證據能力與證明力，均由法官依法踐行調查後本其心證決定，乃屬獨立審判範疇。固以前案紀錄表係就被告歷年所涉全部案件（包括偵查不起訴、判決無罪、免訴、不受理及執行）逐一記載，輒易造成判讀不易，然此情形，本應由法院踐行調查，或由檢察官具體指明、或由法院依職權勾稽後命控辯雙方表示意見、或為其他必要之調查。若經調查後認為並無累犯規定之適用，於被告並無不利。至往昔實務或有於判決時始由法院依據卷內紀錄表逕為累犯有無認定之情形，然於釋字第775號解釋公布之後法院依該解釋理由第3項「科刑資料之調查」揭示之意旨，由檢察官指出證明方法、由法院因適用法律規定之需而曉諭檢察官提出或依職權提示卷內被告前案紀錄表，次由被告表示意見，再由法院審酌全部調查結果為成立與否之判斷，當屬易行，且無違法（至是否依累犯規定再加重其刑，乃後述效果之範疇）。若摒棄實務上夙採原則上無爭議之前案紀錄表，再要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責及提出與被告前執行案件之相關執行資料，無異就徒增訴訟上不必要之事項，治絲益棼之結果，反有礙於訴訟經濟之要求。」。
⒉從而，檢察官既已在本案起訴書之犯罪事實及所犯法條欄內
具體指出被告構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復已提出被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等作為證明被告構成累犯並應加重其刑之方法，而該等資料亦已載明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢時間，將之與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表互相對照，已足證明被告構成累犯並應加重其刑，且已達累犯裁定主文之要求，核無疑義。
㈢、至累犯裁定之參、一、（三）雖認「所謂檢察官應就被告構成累犯事實『具體指出證明方法』，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任」。然：
⒈按大法庭就提案之法律爭議作成之裁定，對於提案庭提交之
案件有拘束力，提案庭必須依照大法庭裁定之法律見解作出該案終局判決，法院組織法第51條之10定有明文。再者，該法第51條之10所稱「拘束力」，係指提案庭就提交案件，應以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為本案終局裁判。但大法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘束力，最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點亦訂有明文。依上揭規定，大法庭裁定性質屬於中間裁定，其拘束力僅針對「提案庭提交之案件」，不及於其他訴訟案件，此因大法庭為本案上訴三審程序之一部分，大法庭裁定係基於審判權之作用，在案件當事人參與下，針對具體個案，在具體個案事實之連結下所表示之法律見解，亦僅對於該案件以及當事人發生個案效力，而不具通案效力，此為大法庭制度基於司法權作用所使然，核與過往以判例選編、決議方式，由最高法院在具體個案之外以司法行政作用表示法律見解，且具有法規範般之通案拘束力，存有本質上之差異。
⒉況且，累犯裁定之參、一、（三）所示之內容，僅係裁定理
由中之舉例說明，並未涉及案件之關鍵事實及法律爭議，充其量僅屬裁定內之「旁論」，依照前揭應行注意事項第48點之規定，甚且無拘束提案庭之拘束力，從而，於判斷是否成立累犯時，法院仍應視個案情況，衡酌檢察官所舉出之證明方法是否充足，而非事先即予以否定而摒棄特定之證據。
㈣、原審另認檢察官未主張或具體指出證明方法，而未論以累犯，惟已將被告之前案紀錄列為刑法第57條第5款之量刑審酌事由。且依照累犯裁定之意旨，法院對於可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，依重複評價禁止之精神，認檢察官不得以原審未依累犯規定加重其刑有違法或不當為由提起上訴。然參酌不同意見書之說明：「成立累犯者，其『犯罪行為人之品行』與法定刑『是否加重』、『如何加重（加重比例）』關係，為決定『處斷刑』上下界限時所考量之要素之一。而法院於科刑時援用『犯罪行為人之品行』、刑法第57條其他各款等事項並審酌其他一切情狀為決定輕重之標準，『犯罪行為人之品行』，則屬決定『宣告刑』之量刑因子。
雖同為『犯罪人之品行』，然於『處斷刑』、『宣告刑』之作用，似不相同。而法院對於累犯成立與加重，關係到法定刑之變動，正確與否，屬法律適用有無違法之判斷。第一審檢察官對法院違法判決，本有依法提起上訴請求上級審法院糾錯救濟之權利，若因法院未（或錯誤）認定累犯且將被告前科紀錄列為量刑審酌事項之一，即認檢察官不得以法院就被告前科紀錄關於累犯適用部分不當為由提起上訴，是否對檢察官職權行使增加法律所無之限制，似有疑義。」，可知被告之前案紀錄是否構成累犯，關係到法定刑之變動，影響法律適用有無違法，與單純將之作為量刑因子僅影響宣告刑之情形全然不同，故原審認為審酌「犯罪行為人之品行」即可取代「累犯加重其刑之適用」，容有誤會。況且，本案被告構成累犯並應加重其刑，已如前述，檢察官自得對原審判決未依累犯規定加重其刑之違法判決提起上訴。
㈤、綜上所述，檢察官既已於犯罪事實及所犯法條欄內具體指出被告構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復於起訴時已提出被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表，將之與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相互比對，已足作為認定被告構成累犯及應加重其刑之證明方法，原審無視檢察官已有所主張並提出證明，逕認檢察官未盡舉證責任顯非妥適，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，請撤銷原審判決，就被告之本案犯行論以累犯並加重其刑等語。
三、刑之減輕事由：
㈠、被告就原審判決附表一編號1、2所示犯行，其已著手詐欺犯行之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡、又被告於偵查、原審及本院審理中均坦承其所涉洗錢犯行，原應依洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑，然被告就上開犯行均係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，則被告所犯洗錢罪屬想像競合犯其中之輕罪，自僅由本院依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。
四、駁回上訴之理由：
㈠、按「大法庭制度」統一法律見解之功能，依法院組織法第51條之2第1項之「法定提案義務」，提案庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定之終局裁判，成為最高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取與先前裁判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性。透過審級制度，下級審法院對於該項統一之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。是最高法院提案庭依據大法庭110年度台上大字第5660號裁定之法律見解作出確定之終局裁判即110年度台上字第5660號判決，成為最高法院之「先前裁判」，該110年度台上字第5660號判決透過審級制度，自為下級審法院所應遵循，合先敘明。
㈡、次按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。至於檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法，自得由事實審法院視個案情節斟酌取捨。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨）。本案檢察官起訴書已載明「張紹洋前因竊盜、詐欺等案件，經法院判決判處有期徒刑2月、5月，合併訂應執行有期徒刑6月確定，於民國106年5月10日執行完畢」等語，而前案紀錄表乃偵審及執行機關就受理個案之終結及處理情形，由各案件之承辦人員逐筆輸入後，分別儲存司法院、法務部資訊處資訊設備，核屬公務員職務上製作之紀錄文書，其證據能力與證明力，均由法官依法踐行調查後本其心證決定。於司法院釋字第775號解釋公布後，法院依該解釋理由第3項「科刑資料之調查」揭示之意旨，經檢察官指出證明方法，由法院因適用法律規定之需而曉諭檢察官提出被告前案紀錄表，次由被告表示意見，再由法院審酌全部調查結果為累犯成立與否之判斷，所為認定符合證據法則，並無違法，為免訟累，實無於被告就前案紀錄表執行完畢內容無異議之情況下，另要求檢察官提出被告前案執行完畢資料作為證明方法之必要，是原判決認檢察官未具體指出被告構成累犯之事實並提出證明方法，此部分容有違誤，檢察官上訴據此指摘原判決此部分理由失當，非屬無據。
㈢、惟查，本案起訴書針對後階段應依累犯規定加重其刑之事項，並未主張及具體指出證明方法，原審未依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。再原審已說明將被告之前科紀錄列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項而為評價，可認原審已審酌被告上開前案紀錄資料，就該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責充分評價，依重複評價禁止精神，尚難許檢察官事後得循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，檢察官上訴所持理由，尚非可採。從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
五、退併辦部分：
㈠、按刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院108年度台上字第274號判決意旨參照）。
㈡、臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第45305、45306號併辦意旨書以被害人 蔡澤偉 遭詐欺集團詐騙案件，認與本案為裁判上同一案件，而請求一併審判等語。然查，檢察官移送併辦之被害人蔡澤偉與本案被害人等並不相同，被告所侵害財產法益有異，二者並無裁判上一罪或實質上一罪之關係，上開部分自均應退回由檢察官依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王珽顥提起公訴及追加起訴，檢察官周彤芬移送併辦，檢察官林曉霜提起上訴，檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國112年6月29日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官張育彰法官商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國112年6月29日