裁判字號：臺灣嘉義地方法院91年訴字第112號民事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決九十一年度訴字第一一二號
原告丁○○訴訟代理人嚴庚辰律師複代理人 徐漢堂 律師
戊○○被告丙○○被告國票綜合證券股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號十五樓法定代理人甲○○訴訟代理人 陳維鈞 律師
乙○○住台北市○○○路○段○○○號十五樓右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告丙○○與被告國票證券股份有限公司應連帶給付原告新台幣貳佰叁拾壹萬叁仟零陸拾壹元，及自八十九年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○應給付原告新台幣伍拾壹萬壹仟貳佰伍拾元，及自八十九年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○與被告國票證券股份有限公司連帶負擔十分之四，被告丙○○負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒拾柒萬元為被告丙○○與被告國票證券股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告國票證券股份有限公司如於假執行程序施行前，以新台幣貳佰叁拾壹萬叁仟零陸拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹拾柒萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告丙○○應給付原告新台幣（下同）五十一萬一千二百五十元，及自起訴狀繕本送達時起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告丙○○與國票綜合證券股份有限公司應連帶給付原告五百零三萬九千元，及自起訴狀繕本送達時起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告丙○○系另一被告國票綜合證券股份有限公司合併之協和證券股份有限公司嘉義分公司之營業員，為僱傭關係，被告丙○○受原告之委託代為處理有關股票買賣之事務，然其竟為自己不法所有之犯意，自民國八十九年三月八日起至同年五月十七日止，未經原告之同意或授權，即偽以原告電話委託方式委其出售股票，將原告所有如附表所示之股票出售，再趁原告委其買賣其他股票而於空白提款條用印交予使用之際，將上開盜賣股票之股款提清，以此方式侵占原告帳戶內款項新台幣四百零三萬九千元。被告丙○○復於同年四月七日，將原告所交付之五十一萬一千二百五十元委其買受景泰科技海外基金之款項予以侵占，造成原告之損害。
（二）被告丙○○盜賣系爭股票、盜領股款及其侵占原告買基金款項等行為，與原告間並無任何委任關係存在。
１、被告丙○○與原告間糾葛共計有：侵佔原告股票及款項、侵佔原告欲買基金之款項及代墊交割三部分，其中代墊交割部分已因不起訴處分（台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第四一九七號）而無由為系爭判決效力所及，故刑事判決部分所論列者僅被告丙○○侵佔原告股票及款項及原告欲買基金款項兩部分，基此原告依法提起本案附帶民事訴訟時自以被告丙○○上開侵佔總額為限，顯與代墊交割無涉，惟被告仍企圖以不屬本案範圍之代墊交割為藉口免責，應屬無理。
２、又委任之要件法有明文，惟被告未舉證原告與被告丙○○間就有何事實符合委任之要件，而遽以被告丙○○認識原告、有一定信賴為由及推論有委任關係，實無足取。
（三）依民法第一百八十八條規定，受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。被告國票證券股份有限公司自應與被告丙○○就原告股票盜賣、股款盜領所受之損害四百零三萬九千元，及原告得請求之精神慰撫金一百萬元連帶負責。
１、查台灣高等法院台南分院九十一年度上訴字第二二零號刑事判決業已認定被告丙○○為從事業務之人，在執行職務時以行使業務登載不實文書及行使偽造私文書之方式，侵佔原告股票及款項四百零三萬九千元，是被告國票綜合證券股份有限公司仍執稱被告丙○○所為並非執行職務，顯有誤會。因協和證券已合併於國票綜合證券股份有限公司，並經國票綜合證券股份有限公司聲明承受訴訟，故此部分被告國票綜合證券股份有限公司應負連帶賠償之責。
２、次查，凡受僱人執行職務必生合法結果或不法結果，前者固無庸議，後者正係民法第一百八十八條規範對象；若真如被告國票綜合證券股份有限公司所辯，凡執行職務生有不法結果均無民法第一百八十八條之適用，則該條豈非形同虛文？豈是立法本意？是知被告所辯之無理。對於「執行職務」之範圍，學者王澤鑑亦謂：「吾人認為所謂職務範圍，應指一切與僱用人所命執行之職務通常合理相關連的事項。」故被告丙○○之犯行，顯係由執行職務而生，被告自應連帶負責
（四）原告依法得請求金錢賠償。蓋因現在股票行情遠叫原告股票遭盜賣時為低。若准予被告僅賠償股票，實有違誠信原則，且易鼓勵犯罪，更不能填補原告所受之損害，此有最高法院九十年台上字一００二號判決可參。再者，以鉅額落價之股票補償原告，時不能符合原告之意願，事物實際需要，並使原告受更周密之保障，原告自得本於民法第二百十三第三項請求金錢賠償。進一步而言，損害賠償基本法律在補足被害人之損害，因是股票現價既與當時遭侵占價格落差太大，單以回復原狀，顯然無法補足原告所受之損害，且客觀落差足認回復原狀有重大之困難，原告自得依民法第二百十五條之規定請求金錢賠償。
（五）再查若加計代墊交割部分，原告所受損害達八百餘萬元，故原告僅依法在刑事判決效力範圍內提起附帶民事訴訟，請求經刑事法院認定確實之遭侵害款項，應屬有據。
（六）又原告因股票遭盜賣，款項遭侵占，精神飽受折磨，爰依民法第一百九十五條，不法侵害其他人格法益而情節重大者，請求非財產上之損害賠償新台幣一百萬元，此部分被告國票綜合證券股份有限公司亦應與被告丙○○連帶負賠償之責。
三、證據：請求調取被告丙○○被訴侵占等台灣高等法院台南分院九十一年上訴字第二二０號刑事案件全卷。
乙、被告國票綜合證券股份有限公司方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告與被告丙○○間確有委任關係，被告丙○○違反委任本旨，盜賣原告所有股票等行為，應與被告國票綜合證券股份有限公司無涉。
１、按「刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪」，此有最高法院五十二年台上字第一四一八號判例可稽。原告與被告丙○○應有委任關係，否則被告丙○○盜賣股票等行為即無從成立侵占罪，準此，被告自毋庸就營業員私下接受客戶委任之行為負責。
２、委託證券經紀商下單之方式有電話語音、網路、親自至證券商櫃檯及電話委託證券商營業員等四種方式，其均毋庸洽由特定營業員下單。至於交割程序，亦毋須使用存摺、印章或取款條。惟原告竟無視其開戶時簽署之「委託人買賣證券聲明書、同意書、確認書」中關於「不將印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司員工保管」之記載，除交付存摺、用印完畢之台新銀行（交割帳戶）取款條予被告丙○○外，並概括授權被告丙○○代其買賣股票，且與其合作代墊交割以收取高額利息，顯見雙方間應有委任關係存在，要堪認定。
３、再按委任契約之成立，依民法第五百二十八條之規定本旨，僅須當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理即為已足，並無須一定之書面或特定物之交付。經查原告於刑事程序自認：「他說他出力，我出錢，有錢大家賺，有人要借就拿去借別人，一萬元借一天是二十元利息」，被告丙○○亦供稱：「因為我與告訴人合作代墊交割‧‧‧原則上先領定存的錢（按：即原告於被告公司之銀行交割帳戶），如果不夠再賣存摺上的股票，這是她授權給我的」等語，是原告應已就委任被告丙○○從事丙種墊款，以出賣股票所得等存放於銀行交割帳戶內之款項作為貸款資金乙節，與被告丙○○意思表示一致。
４、末按檢察官不起訴處分與法院之刑事判決，其所判斷者無非係被告之行為是否該當於刑事上之不法與罪責，不得據以認定被告事實上無該等行為。原告以被告丙○○代墊交割部分業經台灣嘉義地方法院檢察署以八十九年度偵字第四一九七號處分書就丙○○詐欺案件為不起訴處分在案。前揭不起訴處分固就被告丙○○與原告約定從事丙種墊款，嗣因借用人無力清償貸款致原告受有損害之事實，是否該當詐欺為論斷。然已足以佐證原告確實委任丙○○從事丙種墊款，並以出賣股票所得價金與原告台新銀行定存帳戶內之存款作為貸款資金，否則原告在被告每月均寄發對帳單之情形下，應毋庸每星期與被告丙○○對帳。
５、原告與被告丙○○間既有委任關係，則被告丙○○基於委任關係持有原告之存摺及用印完畢之取款條保管使用，並基於委任關係而出賣股票，從事丙種墊款與購買基金，縱認丙○○違反委任本旨，致原告受損害，自與被告無涉，被告無庸負賠償責任。
（二）縱認原告與被告丙○○間並無委任關係，丙○○之行為亦不屬民法第一百八十八條第一項所定執行職務之行為。
１、按民法第一百八十八條第一項所定之僱用人連帶賠償責任，以受僱人因「執行職務」不法侵害他人權利者為限，是若受僱人所為者非執行職務之行為，僱用人即毋庸與受僱人連帶負損害賠償之責，合先敘明。又僱用人負連帶賠償責任之依據乃僱用人因役使受僱人擴大生活範圍而享受其利益，自應就受僱人執行職務對於他人所生損害負賠償之責，如僅以行為之外觀為決定標準，形式上雖較易判斷，是其優點，但忽略了決定職務範圍係屬價值判斷，含有政策上之考慮，不能純從外表上加以認定，職是，職務範圍應係「一切與僱用人所命執行之職務通常合理相關聯的事項。此種事項，與僱用人所委辦事務，既具有內在之關聯，僱用人可得預見，事先可加防範」者。是受僱人之行為在外觀上雖與執行職務無殊，惟如其係受他人委任並非以原僱用人利益為之，要難認屬執行職務之行為，抑有進者，如受僱人之行為雖係職務上給予機會或具執行職務外觀之個人行為，亦不能認係與執行職務相牽連之行為，實務上最高法院著有四十九年台上字第一四六九號、五十三年台上字第九一八號等判決可參。
２、再按，委託人委託買賣證券注意事項第十一條規定：『委託人買賣證券，應透過證券經紀商經合格登記之營業員代為買賣，並依規定辦妥託辦、成交及交割等手續，不得與他人私相授受，否則，委託人應自負其責』，而證券商負責人與營業人員管理規則第二條規定：『所謂業務人員，係指從事Ａ、有價證券之投資分析與內部稽核；Ｂ、有價證券承銷、買賣之接洽或執行；Ｃ、辦理有價證券自行買賣、交割或代辦股務；Ｄ、辦理有價證券買賣之受託、申報、結算及交割』，證券業務員之職掌並無保管客戶之股票、印章，及代覓人頭買賣股票等項，況依上開規則第十六條第三、九、十一款明定證券商之業務人員不得受客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託；不得與客戶有借貸款項；不得挪用或代客戶保管有價證券、款項、印章或存摺。如有違反，依證券交易法第一百七十七條第三款規定，並應處一年以下有期徒刑、拘役或併科拾萬元以上罰金。此項行為既為主管機關所禁止，是證券商營業員（受僱人）違反管理規則之行為，證券商（僱用人）當毋庸與其連帶負損害賠償之責。（最高法院八十六年台上字第一Ｏ六五號、八十一年台上字第一三九八號判決、台灣高等法院八十五年重上字第二九六號民事判決參照）
３、又按，被告公司為綜合證券商，被告丙○○雖係被告僱用之營業員，惟其依被告指示從事者僅為有價證券買賣行紀之證券經紀業務，準此，如被告公司之營業員於被告公司接受投資人委託於證券集中交易市場買賣有價證券之際，因故意或過失，誤投資人之買單為賣單或誤記買賣之標的、金額者，始屬受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為。本件情形為原告委任被告丙○○買賣股票並承作丙種墊款，並依被告丙○○通知而交付用印完畢之空白取款條，揆諸前揭說明，被告丙○○利用原告之委任而盜賣原告股票、領取出賣股票所得款，乃違反前揭管理規則第十六條第二項第三、七、九、十一及十三款規定之違法行為，因非執行被告職務之行為，被告自無庸負連帶賠償責任。
（三）又縱認原告與被告丙○○間未成立委任契約，惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不違反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條定有明文。經查原告於開立證券交易帳戶時明知被告丙○○並無證券營業員資格，其買賣股票均係使用 吳建志 與 穆富美 之名義，亦明知不得將證券存摺及交割帳戶存摺交由證券商業務員保管，惟其竟將存摺交與被告丙○○保管，並依丙○○通知交付用印完畢之交割帳戶取款條，應得認為原告與被告丙○○間有代理權授與行為，是就丙○○出賣原告股票並領取股款之行為而言，原告應對被告負授權人責任，惟其竟主張被告應與丙○○連帶負損害賠償之責，委無可取。
（四）再按，損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，股票為種類之債，並無給付不能之問題，故原告不得請求金錢賠償。
１、按損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償，此有最高法院六十年台上字第三０五一號判例，足資遵循。而股票為有價證券，係股東對於公司權利之表彰，故股票遭盜賣時，股東損失者為其對於公司之股東權利，而非給付該股票遭盜賣時之價值，準此，於股票遭盜賣之際，回復被害人權利至損害發生前狀態之方法應係回復其對於該公司之股東權利，加以股票為種類之債，並無給付不能之問題，揆諸民法第二百十三條至第二百十五條之立法意旨，原告自不得請求給付金錢。
２、其次，股票市價除有人為操縱股價之情形，原即隨自由市場經濟而有波動，不可能固定於一定價格，而被告亦無可能控制股票之價格，在市場價格時有起伏之情形下，股價亦有可能高於被害人股票遭盜賣時之價格，如僅以目前股價低於被害人股票遭盜賣時之股價即謂返還股票有違誠信原則或鼓勵犯罪，殊屬率斷，且除有違民法關於損害賠償方法之規定外，並與最高法院九十年度台上字第一ＯＯ二號判決意旨背道而馳。
３、民法第二百十三條固於八十八年四月廿一日修正並新增第三項，惟查該新增之文字為「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，其修正理由則係「民法損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。然回復原狀，若必由債務人為之，對被害人有時可能緩不濟急，或不能符合被害人之意願。為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，爰增設第三項，使被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，是第二百十三條所定者必係回復原狀緩不濟急，為尊重被害人意願，始例外許其請求回復原狀所必要之費用，經查原告所受損害乃遭被告丙○○賣出之股票，而股票為種類之債，其價值又隨市場波動而定，自無回復原狀緩不濟急之情形，亦不得以原告買進股票時之價格計算賠償金額，原告查未及此，遽為請求金錢賠償，洵無足採。
（五）再查，原告之請求數額應扣除被告丙○○所已返還之股票價額及現金。被告丙○○被訴侵占等案件台灣高等法院九十一年度訴字第二二０號刑事判決事實欄內載：「合計領取四百零二萬一千二百五十八元（起訴書誤載為四百零三萬九千元」等語，原告之損害僅四百零二萬一千一百五十八元，原告請求被告給付新台幣（以下同）四百零三萬九千元，顯有未洽。又原告自承被告丙○○事後已返還股票數張（請見刑事一審卷第二四七頁），而被告丙○○供稱於八十九年六月十三日、六月十九日、六月廿日已償還原告現金五十三萬餘元，為原告所不否認，則原告之請求金額自應扣除上開股票之價額及現金，始為適法，併此辯明。
（六）又查原告開戶時，被告已要求原告簽署聲明書，同意不委託營業員代為買賣股票，不將股款、印章、存摺交付營業員保管使用，已如上述，惟原告明知故犯，致受損害，是原告就損害之發生難辭無過失，抑且應負較重之責任，被告謹此提出過失相抵之抗辯，請求減輕賠償責任或免除被告公司之責任。
（七）末查原告並非人格權受侵害，不得請求非財產上損害賠償。按慰藉金之賠償以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，抑且受精神上之損害得請求賠償者，以法律有明文規定者為限。原告主張其股票遭盜賣，精神受折磨云云，因其並非人格法益受侵害，請求非財產上之損害賠償壹佰萬元，顯無所據，要難為法所許。
三、證據：提出委託人買賣證券聲明書影本一份、財政部九十一年八月五日台財政二字第０九一０一四二三七三號函、財政部證券暨期貨管理委員會九十一年九月二十六日台財政證二字第０九一０一五三四三七號函。
丙、被告丙○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何說明或陳述。理由
甲、程序方面：
一、本件被告丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、協和證券股份有限公司於九十一年十月十八日與國票證券股份有限公司合併，協和證券股份有限公司為消滅公司，國票證券股份有限公司為存續公司，有財政部九十一年八月五日台財政二字第０九一０一四二三七三號函、財政部證券暨期貨管理委員會九十一年九月二十六日台財政證二字第０九一０一五三四三七號函附卷可稽，依民事訴訟法第一百六十九條第一項、第一百七十五條第一項、第一百七十六條之規定，被告國票證券股份有限公司聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告丙○○系被告國票綜合證券股份有限公司合併之協和證券股份有限公司嘉義分公司之營業員，被告丙○○受原告之委託代為處理有關股票買賣之事務，然其竟為自己不法所有之犯意，自民國八十九年三月八日起至同年五月十七日止，未經原告之同意或授權，即偽以原告電話委託方式委其出售股票，將原告所有如附表一所示之股票出售，再趁原告委其買賣其他股票而於空白提款條用印交予使用之際，將上開盜賣股票之股款提清，以此方式於附表二所示之時間連續侵占原告帳戶內款項新台幣四百零三萬九千元。被告丙○○復於同年四月七日，將原告所交付之五十一萬一千二百五十元委其買受景泰科技海外基金之款項予以侵占，造成原告之損害。被告丙○○為協和證券股份有限公司（合併後為國票證券股份有限公司）之受僱人，爰依民法第一百八十五條及第一百八十八條第一項之規定，請求被告等連帶給付遭被告丙○○盜領之股票價款四百零三萬九千元及精神慰撫金一百萬元，另請求被告丙○○賠償侵占之基金款五十一萬一千二百五十元，及均自起訴狀繕本送達時起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告國票證券股份有限公司則以：原告自承委任被告丙○○從事丙種墊款，則被告丙○○基於委任關係持有原告之存摺及用印完畢之取款條，並出賣股票，從事丙種墊款與購買基金，即使丙○○違反委任本旨，致原告受損害，亦與被告國票證券股份有限公司無涉。又縱認原告與被告丙○○間未成立委任契約，然原告明知不得將證券存摺及交割帳戶存摺交由證券商業務員保管，惟其竟將存摺交與被告丙○○保管，並交付用印完畢之交割帳戶取款條，應得認為原告與被告丙○○間有表見代理之授權行為，是就被告丙○○出賣原告股票並領取股款之行為，原告應對被告負授權人責任，並不得請求被告國票證券股份有限公司連帶賠償。且營業員代客從事丙種墊款、代客保管存摺，屬法所不許之行為，而民法第一百八十八條所稱執行職務之行為，係指合法之執行職務而言，倘屬法令所禁止之行為，自非屬該法條所稱之執行職務之行為。又按損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，股票為種類之債，並無給付不能之問題，故原告不得請求金錢賠償。再查，台灣高等法院九十一年度訴字第二二０號刑事判決認定被告丙○○提領之股票價款為四百零二萬一千一百五十八元，原告主張損害為四百零三萬九千元，顯有未洽，又原告自承被告丙○○事後已返還金像電股票五張、 誠洲 股票十張、 桂宏 股票十張，且被告丙○○供稱於八十九年六月十三日、六月十九日、六月廿日已償還原告現金五十三萬餘元，則原告之請求金額自應扣除上開股票之價額及現金。復按，惟原告將存摺及已用印之取款條交被告丙○○保管使用，就損害之與有過失，被告主張過失相抵。末按，原告並非人格權受侵害，不得請求非財產上損害賠償等語，資為抗辯。
三、原告主張被告丙○○受原告之委託代為處理有關股票買賣之事務，自民國八十九年三月八日起至同年五月十七日止，未經原告之同意或授權，即偽以原告電話委託方式委其出售股票，將原告所有如附表一所示之股票出售，再將上開盜賣股票之股款提清，以此方式於附表二所示之時間連續侵占原告帳戶內款項新台幣四百零三萬九千元。復於同年四月七日，將原告所交付之五十一萬一千二百五十元委其買受景泰科技海外基金之款項予以侵占等情。經查：
（一）被告丙○○於刑事案件審理時坦承，製作如附表一所示委託書，將原告 賴家容 之股票賣出，及收受原告交付之購買基金現款五十一萬一千二百五十元，惟抗辯係將其中五十一萬元，連同所領出附表二所示股票賣出所得款項借予他人云云。然被告丙○○所為右揭侵占等犯罪事實，已迭據原告於刑事案件偵審中指訴不移，並有協和證券公司股票賣出委託書十一紙、客戶交易明細表一紙、客戶餘額資料查詢單一紙、臺新銀行臺幣存款歷史交易明細查詢單一紙、臺新銀行存款取款憑條五紙、協和證券公司證券存摺一本、被告書立之切結書一紙、原告寄發表示停止股票交易之存證信函一份及臺新銀行指定用途信託資金投資有價證券對帳單一紙附於刑事卷內可稽。且被告製作之股票賣出委託書十一紙，其上所載股票類別、股數，經核與客戶交易明細表、客戶餘額資料查詢單，關於原告指訴被盜賣之股票明細相符，被告確係利用吳建志、穆富美名義製作委託書，而賣出原告之股票，更於賣出股票後，利用原告交付之臺新銀行存款取款憑條，將股款領出無訛。又被告領出之股款總額，如附表二所示，係四百零二萬一千一百五十八元，有存款明細查詢單、取款憑條可稽，原告主張為四百零三萬九千元，與事實不符，尚難信為真實。
（二）且縱如被告丙○○所言，原告係經由被告借款與他人承作丙種代墊交易，然被告係出面直接與借用人接洽，當知之甚稔並有所記錄及憑證，詎被告丙○○在本院刑事庭審理時竟稱：「（錢提領出來之後，都是借給 洪智博 ？）八十九年四月份之前借的對象很多，四月份以後才都借給洪智博。」云云，已與證人洪智博在刑事案件偵查中所證稱：「於八十九年二月底至八十九年四、五月間，共向丙○○借款六百九十萬元，僅清償一百萬元以內，還欠五、六百萬元，借錢時未問資金來源」云云，相互不一，且被告丙○○復未能再提出其他借款人及任何憑證供法院查證，則其所謂原告經由其借款與他人承作丙種代墊交易云者，是否屬實，已非無疑。且被告丙○○於刑事案件中所提出之原告所寫對帳單，與附表一股票賣出之款項相差甚遠，而原告之夫因不知矽品股票已遭被告丙○○盜賣，於四月五日由原告之夫賣出矽品五張、原告賣出臺塑三張，而矽品歷史交易價格，八十九年四月五日之收盤價為七十三點五元，若賣出五張所得約三十六萬七千五百元（未扣手續費），臺塑賣出三張，所得為二十一萬九千元（見偵查卷第十七頁之交易明細表），兩筆賣出所得相加為五十八萬六千五百元，扣除手續費後則與該對帳單所書寫之五十八萬相近。益證原告係於四月初仍不知矽品二十張已遭被告盜賣，故當時所書寫之對帳單，始載賣出臺塑三張與矽品五張之收入約五十八萬。再徵諸原告於刑事案件本院審理時陳稱：被告事後有補還金像電股票五張、誠洲股票十張、桂宏股票十張等語（八十九年易字第八二四號卷第二四七頁），及有上開原告之證券公司客戶餘額資料查詢單影本足憑，且被告書立予原告之切結書中載明：「本人丙○○於十個工作天內，願補足差額內容如下（下略），以上應能補至滿意之程度，如無願負一切之法律責任。」等語（見八十九年偵字第四一九七號卷第九頁），苟被告係獲得原告之授權而出售上開股票，並將股款借予他人，被告何需返還上述股票。又縱如被告所言，依業界慣例被告應對原告負連帶保證人責任，則被告應為就借款金額連帶保證之切結，為何反書寫願補足股票並負一切法律責任，更進而為補還股票之行為？故原告主張被告丙○○確係未經原告授權而有盜賣附表一所示股票之等情，洵堪認定。
（三）又被告自承原告有交付五十一萬一千二百五十元現金，用以購買景泰科技基金，但未購買基金反將其中五十一元萬借予洪智博之情等情。被告雖辯稱係徵得原告同意，始將該款項借予洪智博云云；然已為原告所堅詞否認，且被告亦未能提出任何有關洪智博借款之憑證供法院查核，況原告交付之現金總額並非整數，顯係就基金數額預為詳細計算後始交付原告，當非授權被告靜待至低價時伺機購買，足證被告係未得原告授權，即擅自將五十一萬元借予洪智博，餘額一千二百五十元則占為己有，而有侵占該筆購買基金之款項無疑。
（四）被告丙○○此一行為，亦經本院刑事庭以八十九年度易字第八二四號判處被告丙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑二年。而台灣高等法院台南分院雖撤銷原判決，仍判處被告丙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒二年。業經本院調取上該刑事案卷全卷查閱屬實。被告丙○○之侵占行為，與原告之損害結果間，顯有相當因果關係。
（五）至被告國票證券股份有限公司抗辯，原告與被告丙○○間存有委任關係云云。經查，原告雖委任被告丙○○從事代墊交割，然此部分行為已經台灣嘉義地方法院檢察署以八十九年度偵字第四一九七號不起訴處分書為不起訴處分。而附表一所示之股票係遭被告丙○○盜賣後，復予以盜領，原告並未委任丙○○出售上開股票及提領股款，業如上述，被告國票證券股份有限公司此部分抗辯，自難信為真實。又被告國票證券股份有限公司主張原告有表見代理之行為，應負授權人責任云云，然被告丙○○係以登載電話委託之方式，偽造股票賣出委託書以賣出股票。以此種方式下單及交割並不需原告交付任何證券存摺或印鑑，此為被告所不爭執，自難認原告將證券存摺交被告丙○○保管，即有表見代理情形，而應對被告國票證券股份有限公司負授權人之責。至於被告丙○○提領股票出賣後之價款部分，係向台新銀行取款，被告國票證券股份有限公司已非該行為之相對人，亦不得主張有民法第一百六十九條表見代理之適用，被告國票證券股份有限公司之此部分抗辯，均屬無理。
四、又原告主張因股票遭盜賣，款項遭侵占，精神飽受折磨，爰依民法第一百九十五條之規定，請求非財產上之損害賠償新台幣一百萬元云云。惟按，民法第一百九十五條係規定不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，始得請求非財產上之損害賠償。被告丙○○之上開行為並非侵害原告之人格權，僅係侵害原告之財產法益，且原告亦無法證明其信用是否因被告丙○○之上開行為而受侵害。原告主張被告應連帶賠償非財產上之損害賠償壹佰萬元，於法無據，為無理由應予駁回。
五、再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。原告因被告丙○○之上開故意行為，致其受有損害，自得請求被告丙○○負賠償責任。又原告主張被告丙○○系被告國票綜合證券股份有限公司合併之協和證券股份有限公司嘉義分公司之營業員，其侵占股款部分之行為（侵占基金款部分未請求被告國票證券股份有限公司連帶負責），與執行職務有關等情。經查：
（一）按民法第一百八十八條第一項前段規定，受僱人因執行職務不法侵害他人權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。證券商負責人與業務人員管理規則第二條及第三條雖規定：業務員之職務僅為證券之承銷、買賣之接洽或執行，不包括股票交割；同規則第十六條亦明定禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章，但營業員如利用代客買賣股票之機會，於營業時間內，在其僱用人之營業場所，私下代客戶保管股票、印章或存摺，或代客戶辦理股票交割等事務，乃係利用職務上予以之機會，而為與其執行職務之時間及處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關（最高法院九十年度台上字第一二三五號判決參照）。又按民法第一百八十八條第一項所稱之「執行職務」，一以行為之外觀斷之，凡受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內（最高法院九十一年台上字第一０二五號判決參照）。
（二）被告國票證券股份有限公司雖抗辯營業員代客從事丙種墊款、代客保管存摺，屬違法之行為，而民法第一百八十八條所稱執行職務之行為，係指合法之執行職務而言，原告自無庸連帶負責云云。然原告既於合併前之協和證券股份有限公司公司（合併後為被告國票證券股份有限公司）開戶，自屬該公司之客戶，此為被告所不爭執。原告在該公司所為之股票交易行為，即難謂與被告國票證券股份有限公司無關，被告丙○○代原告保管存摺及已用印之空白取款條，固然違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章之規定。然被告丙○○利用其為協和證券公司業務員之機會，偽造原告電話語音下單記錄，盜賣原告如附表一所示之股票，其此部分行為之「外觀」顯然已具有執行職務之形式，應認屬被告丙○○執行職務之行為無疑。又如被告丙○○非被告證券公司之業務員，因而熟知原告股票買賣之情形，及股票買賣資金進出，原告當無可能將上開存摺與取款條交其保管，可見被告丙○○私下為原告保管存款存摺及蓋妥印鑑之空白取款條，乃係利用職務上予以之機會，在客觀上亦足認與其執行職務有關，自屬受僱人因執行職務不法侵害他人之權利之行為。綜上所述，被告國票證券股份有限公司依民法第一百八十八條之規定自應與被告丙○○連帶負損害賠償責任。
（三）況本院刑事庭與台灣高等法院台南分院均認被告意圖為自己不法之所有，於股票賣出委託書上，登載賣出原告所有附表一所示股票之不實事項，並持以行使賣出股票，復在原告交付事先蓋章之空白取款憑條上，偽填金額、日期持以領款，將所賣股票票款侵占入己，並變造原告所有之證券存摺內容，自足生損害原告、協和證券公司對於證券交易管理之正確性、及臺新銀行對於存提款管理之正確性，核所為係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之【行使業務登載不實文書罪】，刑法第三百三十六條第二項之【業務侵占罪】，刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、行使變造私文書罪，有本院八十九年易字第八二四號判決及台灣高等法院台南分院九十一年度上訴字第二二零號刑事判決可參。顯然被告丙○○係在執行職務時以行使業務登載不實文書及行使偽造私文書之方式，侵占原告股票及款項。
（四）末按證券業務人員不得挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺，上開管理規則第十六條載有明文，本件被告國票證券股份有限公司之業務員即被告丙○○，代原告保管存摺、已用印之空白取款條，且從事代墊交割之行為，自違上開規定，被告國票證券股份有限公司身為雇佣人，對被告丙○○在被告國票證券股份有限公司營業場所及營業時間內之上開違規買賣股票行為，竟渾然不知，其監督自屬有所疏失，附此敘明。
六、又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀為原則民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項定有明文定有明文。被告國票證券股份有限公司抗辯股票為有價證券，係股東對於公司權利之表彰，且為種類之債並無給付不能之問題，故原告主張回復原狀，僅得請求賠償相同之股票，原告請求金錢賠償顯無理由云云。經查，被告丙○○不僅於附表一所示之日期，於協和證券公司之委託書，登載賴家容以電話委託賣出股票之不實事項，據以辦理股票賣出，復附表二所示日期，先後五次提領台新銀行原告帳戶內之上開股票賣出價金，合計四百零二萬一千一百五十八元，而予以侵占入己，業如上述。顯然被告丙○○係在盜賣原告所有之股票後，復侵占存入原告台新銀行帳戶內之股票價款，係以盜賣股票之方法，達其侵占之上開價款四百零二萬一千一百五十八元之目的。則被告丙○○所侵占之客體不僅為原告所有之股票，亦為原告台新銀行帳戶內四百零二萬一千一百五十八元之存款，原告請求被告回復損害發生前之原狀，自得請求被告以金錢賠償。被告國票證券股份有限公司抗辯回復原狀僅得請求返還股票云云，與被告丙○○侵占行為之態樣不符，尚屬無據。
七、又被告國票證券股份有限公司抗辯原告與有過失等情，經查：
（一）按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」民法第二百十七條第一項定有明文。原告雖不否認將台新銀行存摺寄放於被告丙○○處，但主張被告是趁原告委其買賣其他股票而於空白提款條用印交予使用之際，將上開盜賣股票之股款提清云云。經查，原告於台灣嘉義地方法院檢察署偵訊時即表示：「（印鑑由你自己保管，他如何提領？）股票當天有買進、賣出，我都是委託他買賣，他會通知我當天要交割多少錢，我有蓋好空白提款單，由他填寫金錢。」等語（八十九年七月十八日訊問筆錄），且於本院刑事庭審理時亦稱：「（你總共拿幾張空白提款單給被告？）很多張記不清楚。（你工作是做財務，怎會將金額空白的提款單交給被告？）每星期我都會和被告對帳，而且我知道賣出股票的數額所以我不怕被告跑掉」等語（八十九年易字第二八四號卷第二四七頁）、並於台灣高等法院台南分院審理時陳稱：「（台新銀行的取款條是由你到銀行取拿的，還是被告去拿的？）當初我是信任他，我交給他三張空白取款條。」等語（九十二年上訴字第二二０號卷第五五頁），顯見原告確實是將台新銀行存款存摺與已用印之空白取款條交被告丙○○保管，原告於本案中主張取款條係遭丙○○藉機盜蓋印章云云，與其於先前刑事案件審理時所述不符，尚難信為真實。
（二）查，原告於被告公司開戶時已簽署「委託人買賣證券聲明書、同意書、確認書」，其中有關於「不將印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司員工保管」之記載，則原告應明知不可將存摺與印鑑（或用印之空白取款條）交被告丙○○保管，且依約負有上開義務。而原告若未將存摺與已用印空白取款條交被告丙○○保管，其將不致於可領取股票出賣後存入台新銀行內之價款。原告本有注意防範之責，並能注意，竟不注意，致遭受股票款被侵占之損害，原告就損害之發生顯與有過失。本院審酌兩造疏失之全盤情節，認原告雖有過失，然其縱將銀行存摺與空白取款條交被告丙○○保管，亦不必然發生股款遭侵占之結果，是被告丙○○應負之責任顯較原告為高，故認被告丙○○與被告國票證券股份有限公司應負擔百分之七十之責任，原告則應負擔百分之三十之責任。
（三）被告國票證券股份有限公司抗辯，依前述過失相抵之法則，應減輕賠償責任，自屬可取。本件被告丙○○侵占之股票價款為四百零二萬一千一百五十八元，已如上述，依上開責任分擔比例計算，原告得請求之賠償金額為二百八十一萬四千八百一十一元（0000000×70﹪＝0000000，元以下四捨五入）。
（四）又原告交付被告丙○○基金款五十一萬一千二百五十元遭侵占部分，屬被告丙○○業務範圍外之行為，並無「委託人買賣證券聲明書、同意書、確認書」之適用，原告對此部分損害之發生，並無與有過失，附此敘明。
八、又被告國票證券股份有限公司抗辯被告丙○○事後已返股票數張，且於八十九年六月十三日、六月十九日、六月廿日已償還原告現金五十三萬餘元，自應扣除上開股票之價額及現金等情。經查：
（一）原告業於本院刑事庭審理時陳稱：「（被告事後有無幫你買回金像電五張、誠洲十張、桂宏十張？）是。（被告目前還欠你多少張股票？）金像電五張、日月光五張、矽品二十張、南亞十張，台機電三張、華升五張。」等語，且有原告之證券公司客戶餘額資料查詢單影本足憑，顯然被告丙○○確實已返還原告金像電股票五張、誠洲股票十張、桂宏股票十張。
（二）至被告國票證券股份有限公司抗辯丙○○已返還現金五十三萬元部分，除據被告丙○○於刑事案件中表示確有此事外，尚難提出其他證據加以證明，且為原告所否認，況原告與被告丙○○間因代墊交割等事宜，尚有其他債務糾葛，被告丙○○縱然已返還現金五十三萬元，亦難認係清償本件損害賠償債務，被告國票證券股份有限公司抗辯應扣除返還現金五十三萬元部分，則屬無據。
（三）而台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第四一九七號不起訴處分書所認定之代墊交割部分事實，原告均係將現金交予被告丙○○後，再由其轉借他人，則被告丙○○應無返還股票之理，是被告丙○○交付原告之上開股票，應係用以清償本件遭其所盜賣之股票至明。原告既已受領上述股票，顯然原告亦同意被告丙○○以返還股票之方式，賠償原告股款遭盜領之損失。則已清償之此部分股票，自應由原告得請求賠償之金額中扣除。查上開股票遭被告盜賣時，金像電股票係得款二十五萬一千二百五十元（5000×50.25＝251250，八十九年四月二十七日分二次出售，每股單價分別為五十元五角與五十元，故取其平均數以五十點二五元計算）、誠洲股票十二萬一千元（10000×12.1＝121000）、桂宏股票十二萬九千五百元（10000×12.95＝129500），業如上述（如附表二所示）。合計應認被告丙○○償還之上開股票，已足以抵償五十萬一千七百五十元（000000+121000+129500＝501750）。
（四）則原告得請求被告等連帶賠償之金額為二百八十一萬四千八百一十一元，扣除被告丙○○已返還上開股票（抵償五十萬一千七百五十元）後，原告尚得請求被告連帶賠償二百三十一萬三千零六十一元。
九、綜上所述，原告主張被告丙○○有侵權行為，且其盜賣股票、盜領股款部分，為職務上之行為，被告國票證券股份有限公司為其僱用人，應負僱用人連帶賠償責任，並依侵權行為之法則，請求被告二人連帶給付被侵占款項二百三十一萬三千零六十一元；另被告丙○○侵占基金款，應賠償原告五十一萬一千二百五十元，及均自起訴狀繕本送達翌日，即八十九年十一月三十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之範圍內，洵屬正當，應予准許。原告逾此部分之請求，自非正當，不應准許。
十、原告與被告國票證券股份有限公司均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中中華民國九十二年四月三十日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B審判長法官曾文欣~B法官吳昀儒~B法官洪嘉蘭右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年五月二日~B書記官鄭翔元~F0~T40附表一：盜賣股票明細┌──┬───┬────┬───┬─────┬─────┬───────┐│編號│日期│股票類別│股數│單價│售價│委託書代號及營││││││（新臺幣）│（新臺幣）│業員名義│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│一│八十九│日月光│五千股│九十八元│四十九萬元│代號：四００三│││年三月│││││七│││八日│││││營業員：吳建志│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│二│同右│矽品│同右│六十五元五│三十二萬七│代號：四００四││││││角│千五百元│五││││││││營業員：同右│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│三│同右│同右│同右│六十六元│三十三萬元│代號：四００四││││││││六││││││││營業員：同右│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│四│同右│同右│同右│六十六元│同右│代號：四００四││││││││九││││││││營業員：同右│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│五│同右│同右│同右│六十六元│同右│代號：四００五││││││││五││││││││營業員：同右│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│六│八十九│金像電│三千股│五十元五角│十五萬一千│代號：四００六│││年四月││││五百元│六│││廿七日│││││營業員：穆富美│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┤（編號六、七於││七│同右│金像電│七千股│五十元│三十五萬元│同日分二次賣出││││││││，但製作於同一││││││││紙委託書）│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│八│八十九│南亞│一萬股│六十五元（│六十五萬元│代號：四００九│││年五月│││公訴意旨誤│（公訴意旨│四│││十日│││為五十元五│誤為十五萬│營業員：吳建志││││││角）│一千五百元││││││││）││├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│九│同右│華升│五千股│七十九元五│三十九萬七│代號：四０一一││││││角│千五百元│二││││││││營業員：同右│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│十│同右│臺積電│三千股│一百四十四│四十三萬二│代號：四００三││││││元│千元│０││││││││營業員：同右│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│十一│八十九│誠洲│一萬股│十二元一角│十二萬一千│代號：四００八│││年五月││││元│六│││十六日│││││營業員：同右│││（公訴││││││││意旨誤││││││││為十日││││││││）││││││├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤│十二│八十九│桂宏│一萬股│十二元九角│十二萬九千│代號：四０一０│││年五月│││五分│五百元│二│││十七日│││││營業員：同右│├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┼───────┤││││││合計：四百││││││││零三萬九千││││││││元││└──┴───┴────┴───┴─────┴─────┴───────┘附表二：提領股票賣出價金明細┌──┬─────────┬──────────────────────┐│編號│提款日期│提款金額（新臺幣）│├──┼─────────┼──────────────────────┤│一│八十九年三月十日│一百七十九萬九千五百元│├──┼─────────┼──────────────────────┤│二│八十九年四月廿九日│四十九萬九千元│├──┼─────────┼──────────────────────┤│三│八十九年五月十二日│一百零四萬元│├──┼─────────┼──────────────────────┤│四│八十九年五月十八日│五十五萬元│├──┼─────────┼──────────────────────┤│五│八十九年五月十九日│十三萬二千六百五十八元│├──┼─────────┼──────────────────────┤│││合計：四百零二萬一千一百五十八元│└──┴─────────┴──────────────────────┘