臺灣高雄地方法院95年度訴字第876號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第876號刑事判決

裁判日期：民國95年06月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第876號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1704號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命（誤載為安非他命）業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於95年1月12日21時許，在高雄縣鳳山市○○路上之「酷酷龍電玩店」向姓名、年籍不詳、綽號「 阿國 」之男子，以新臺幣4萬元之代價購得甲基安非他命5小包（驗前淨重18.2公克、驗後淨重
18.18公克）而非法持有之，於準備施用之際，為警於同日22時30分許，在高雄市○○區○○○路148之42號「雅舍旅店」207號房內臨檢查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命
5包及自製水煙壺1只，始悉上情。因認被告涉有毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。次按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨可資參照）。復按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院90年度台非字第174號判決意旨可資參照）。
三、經查，被告前於94年10月6日因施用第二級毒品甲基安非他命，經本院於95年1月27日以94年度簡字第545號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以300元折算1日，並於95年2月
13日最先送達予臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，另於95年3月1日就被告為公示送達，當事人均未上訴而於95年4月10日告確定之事實，業據本院調閱該刑事卷宗查核屬實，並有判決書1份、送達回證2紙及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。本件扣案之甲基安非他命5包，係被告為供己施用而於95年1月12日21時許購入持有，惟尚未施用即為警查獲等情，業據被告供承在卷（見本院卷第97頁），且被告為警查獲時亦當場扣得供施用甲基安非他命之自製水煙壺1個，足見被告辯稱本件扣案之甲基安非他命係其為施用而購入持有等語，確係屬實。被告本件為施用而持有甲基安非他命之犯行與前開判決認定之因施用而持有甲基安非他命之犯行，2者既時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，即顯係基於概括之犯意反覆為之，應為連續犯，依刑法第56條之規定僅論以1罪，然其前次為施用而持有甲基安非他命之犯行，已為施用之高度行為所吸收，則被告本件被訴持有第二級毒品甲基安非他命之行為，自應為前述本院94年簡字第545號施用第二級毒品案件刑事判決確定效力所及（臺灣高等法院暨所屬法院65年度法律座談會刑事類第47號研討結論意旨亦同此見解），否則，如認被告持有本件扣案甲基安非他命後進而施用之舉，得為前案施用第二級毒品犯行之確定效力所及，對於其同樣基於施用目的而再度持有第二級毒品之犯行則須另行追訴，不惟輕重失衡，亦無異鼓勵行為人故為高度之施用行為。是揆諸前開判例及說明意旨，本院依法應為本件免訴之諭知，以求適法。
四、至於檢察官於起訴書之證據並所犯法條欄第2項固就本件扣案毒品甲基安非他命（驗前淨重18.2公克、驗後淨重18.18公克）請求宣告沒收，然基於無主刑即無從刑之主從不可分關係及無訴即無裁判之不告不理原則，檢察官前開請求係附隨於起訴書，應係基於毒品危害防制條例第18條第1項前段聲請宣告沒收，並未說明係基於刑法第40條但書規定為聲請單獨沒收違禁物之意旨，是認檢察官前揭聲請係以本件被告犯行經法院認定有罪時之促請法院義務沒收銷燬之發動，尚難認定有單獨聲請沒收違禁物之請求，本件既應諭知免訴判決，則扣案之第二級毒品甲基安非他命應另由檢察官聲請法院處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款，判決如主文。
中華民國95年6月30日
刑事第十二庭審判長法官施柏宏
法官洪能超法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年6月30日
書記官鍾錦祥