臺灣高等法院臺南分院89年度上訴字第250號刑事判決
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裁判字號:臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第250號刑事判決
裁判日期:民國89年04月25日
裁判案由:毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第二五О號
上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○共同指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件,不服臺灣 雲林 地方法院八十八年度訴字第九八號中華民國八十八年十二月二十四日第一審判決(起訴案號:臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第四六○六號、五四○○號、八十八年度偵字第二一九號、五五二號、六七六號。併辦案號:同署八十八年度偵字第二六八七號、二七一五號、三七三○號),提起上訴,本院判決如左:
主文原判決關於乙○○部分、甲○○販賣毒品暨執行刑部分,均撤銷。
甲○○連續販賣第貳級毒品,處有期徒刑玖年陸月。扣案之第貳級毒品安非他命壹包(淨重零點零玖公克)沒收銷燬之,販賣毒品所得新台幣貳萬肆仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
乙○○連續販賣第貳級毒品,處有期徒刑柒年肆月。扣案之第貳級毒品安非他命壹包(淨重柒點伍貳公克)沒收銷燬之;空夾鍊袋陸拾壹個沒收;販賣毒品所得新台幣貳仟伍佰元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
其他(甲○○持有毒品部分)上訴駁回。
甲○○撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑應執行有期徒刑玖年拾月。扣案之摻有第壹級毒品海洛因之香菸壹支、第貳級毒品安非他命壹包(淨重零點零玖公克)均沒收銷燬之;販賣毒品所得新台幣貳萬肆仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
事實
一、甲○○基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意,連續於下列時地販賣第二級毒品安非他命:(一)於民國八十七年五月間某日起,至同年十二月二十九日止,在雲林縣麥寮鄉台十七線旁「天生贏家」保齡球館,以新台幣(下同)一千元至三千元不等之價格,販賣安非他命六次給 許富盛 。(二)於八十七年六月十日及同年六月十三日下午五時許,在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷七八之六號 林晉宏 住處,先後二次各以五千元之價格,販賣安非他命給林晉宏。(三)於八十七年十月中旬、同年十一月一日,在雲林縣麥寮鄉崙後村「宏吉釣蝦場」,先後二次各以一千元之價格,販賣安非他命給乙○○。總計甲○○販賣第二級毒品所得為二萬四千元。
二、甲○○另基於持有第一級毒品海洛因之犯意,於八十七年十一月一日,在麥寮鄉崙後村「宏吉釣蝦場」,無償收受由綽號「阿狗」之不詳姓名男子所贈與之摻有第一級毒品海洛因之香菸一支而持有之。嗣於八十七年十一月二日十七時五十分許,在麥寮鄉崙後村「宏吉釣蝦場」查獲甲○○持有摻有第一級毒品海洛因之香菸一支、安非他命一包(毛重0.四公克,驗餘淨重0.0九公克)、空夾鏈袋四個(已銷燬)。
三、乙○○基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意,連續於下列時地販賣第二級毒品安非他命:(一)於八十七年七月二十二日起下午四時許及同年月二十三日十時許,先後在雲林縣麥寮鄉瓦村 吳義文 住處及雲林縣麥寮鄉瓦村瓦四七之一號 雷美慧 住處,各以五百元之價格販賣安非他命給雷美慧二次。(二)於八十七年十月二十八日、同年月二十九日,先後在雲林縣麥寮鄉台十七線旁「太陽城KTV」,各以一千元與五百元之價格販賣安非他命給 許銘學 共二次。總計乙○○販賣第二級毒品所得為二千五百元。嗣於八十七年十一月二日十三時三十分許,在麥寮鄉鎮天宮後為警查獲乙○○持有安非他命一包(毛重一六.八公克,驗餘淨重七.五二公克)、乙○○所有供販賣第二級毒品安非他所空預備之空夾鏈袋六十一個。
四、案經雲林縣警察局台西分局及西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行。唯查被告甲○○確有前揭販賣第二級毒品安非他命之犯行,茲分述如左:
(一)證人許富盛於警訊、檢察官偵查時供稱:伊自八十七年五、六月間起至同年十二月二十九日止,前後共六次在雲林縣麥寮鄉台十七線「天生贏家」保齡球館,每次向甲○○購買一至三千元不等之安非他命等語(見雲林縣警察局台西分局台西警刑字第一三七一六號卷附八十七年十二月三十一日警訊筆錄、台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第二三五號卷第九頁)。雖許富盛於八十八年三月十一日原審審理中證稱伊向甲○○購買安非他命之期間,係自八十七年
五、六月間起至同年十月間(見原審八十八年三月十一日訊問筆錄),惟斯時距購買安非他命之時間已有頗長之期間,許富盛之記憶逐漸模糊,而其於八十七年十二月三十一日警訊、同日檢察官偵訊時,均稱最後一次向甲○○購買安非他命係於八十七年十二月二十九日,衡諸常情,自以其在警訊及偵查時,記憶猶新,所為之供述較為正確。
(二)證人林晉宏於警訊時證稱:伊於八十七年六月十日及十三日,前後二次在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷七八之六號,各向甲○○購買五千元之安非他命等語(見雲林縣警察局台西分局台西警刑字第一三七○六號卷附八十七年十月十三日警訊筆錄)。其雖於原審審理時翻異前詞,改口稱:安非他命非向甲○○購買,而係向綽號「 阿東 」之人買的,警局製作之筆錄不實在,係被警察逼著簽名的云云。惟查,原審為查明製作訊問筆錄之過程是否有瑕疵,乃傳訊證人即雲林縣警察局台西分局製作筆錄之警員 許復發 ,其證稱:訊問林晉宏時有很多同事在場,並未對林晉宏逼供而製作筆錄等語。警員製作筆錄時,既有多人在場,當無施以強暴脅迫取供之可能,且林晉宏稱毒品係向姓名年籍不詳之綽號「阿東」者購買,卻又無法說出如何向該人購買,其證詞之所以前後不一,無非係迴護被告甲○○,否則,如果未向被告甲○○購買安非他命,自無在警訊時,為上開之供述,而案重初供,自以林晉宏在警訊中之供述較為可信,其嗣後翻異前供,益見其心虛狡飾而迴護被告甲○○,要不足採。
(三)被告乙○○供稱其施用第二級毒品安非他命已有三、四年之久,且迭於警訊、偵查及審理中皆供稱向被告甲○○購買安非他命無訛。被告甲○○雖辯稱:伊未販賣安非他命給被告乙○○,但於八十七年十一月一日在太陽城KTV,乙○○曾向伊要安非他命,伊給乙○○0.五六公克之安非他命云云。惟其自承與被告乙○○認識四、五年,且交情不錯,則被告乙○○實無設詞誣陷之理。
況被告甲○○辯稱甫於八十七年十一月一日,無償給予被告乙○○安非他命,若其辯解可採,則被告乙○○當無捨此真相而故為被告甲○○販售安非他命之供述。再被告甲○○既自稱是無償轉讓,則依一般經驗法則察之,當無秤量後贈與,除非係做為販賣之用。而甲○○竟能精確說出安非他命之重量,顯與轉讓之常情有違。至於乙○○雖於原審審理時一度供稱:「去年八、九月間在麥寮沙崙後的路邊,我拿一千元給他(甲○○),他給我一小包(安非他命)」云云,而與其在警訊及偵查中之供述不一,然此乃因其於原審審理時,距事實發生之時已隔多時,記憶難免日趨模糊,而無法指出明確之時間,惟被告甲○○亦供述曾於八十七年十一月一日交付一次安非他命予乙○○之事實,足認被告乙○○向被告甲○○購買安非他命之時間應為八十七年十月中旬及十一月一日無誤。另本院審理時,再詳訊乙○○,其明確供稱向被告甲○○購買安非他命兩次,均在麥寮鄉「宏吉釣蝦場」外面之路邊,每次一千元,各一小包云云(本院卷第六四頁),俱證被告甲○○確有販賣安非他命二次予乙○○之犯行。
(四)被告甲○○因否認販賣毒品,對於以何價錢購入安非他命,以何價錢出售,均堅不吐實,致無從認定被告販賣安非他命之利潤,第按販賣安非他命係政府嚴予取締之犯罪,其風險甚大,刑責亦重,因此安非他命貨源有限,且價格昂貴。被告販賣安非他命必從中圖得相當利潤,否則豈有費時費事,且承擔被查獲遭判重刑之風險,販賣安非他命予財產非親非故之人卻無從中圖利之理?是以被告甲○○販賣安非他命有營利之意圖,要無疑議。
(五)被告甲○○所有之扣案安非他命一包(毛重0.四公克),經送驗結果,確係第二級毒品安非他命,淨重○.○九公克,有法務部調查局檢驗通知書一件附於偵查卷可憑(見台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第五四○四號卷第三○頁);另被告甲○○所有之四個空夾鍊袋已銷燬,併予敘明。
綜上所述,被告甲○○所辯顯係避重就輕之詞,而不足採。其販賣第二級毒品安非他命之犯行,洵堪認定。
二、被告甲○○持有摻有第一級毒品海洛因之香菸之犯行,除其自白外,並有摻有海洛因之香菸一支扣案可稽,而該香菸經送檢驗結果,確含有第一級毒品,並法務部調查局鑑定通知書附於偵查卷可憑(見台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第五四○四號卷第三○頁)。核被告甲○○此部分之自白與事實相符,堪予採信,其持有第一級毒品犯行,亦堪認定。
三、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行。唯查被告乙○○確有前揭犯行,茲分述如左:
(一)證人雷美慧於警訊、偵查時證述:伊於八十七年七月二十二日及二十三日,分別在雲林縣麥寮鄉瓦村義文住處及伊位於雲林縣麥寮鄉瓦村四十七號之一,向乙○○購買二次安非他命,每次購買如小手指甲之數量,每次價格五百元等語(見雲林縣警察局台西分局台西警刑字第一三二九七號卷附八十八年四月二十二日警訊筆錄、台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第四六○六號卷第十五頁)。
(二)證人許銘學於警訊及原審審理時證述:伊於八十七年十月二十八日十時許、同年月二十九日十五時許,先後在雲林縣麥寮鄉台十七線旁「太陽城KTV」,各以一千元與五百元之價格向乙○○購買第二級毒品安非他命二次等情(見雲林縣警察局台西分局台西警刑字第一六五四○號卷附八十七年七月三十一日警訊筆錄、原審八十八年七月二十九日訊問筆錄)。
(三)被告乙○○並無工作,且施用毒品頻率甚高,想吸就吸,亦為其自承在卷,而觀安非他命市價不低,被告乙○○施用毒品之費用甚高,卻無工作,無經濟來源,是顯然以販賣毒品為其施用毒品之經濟來源,況販賣毒品係最輕本刑七年以上有期徒刑之重罪,被告乙○○若非圖販賣毒品之暴利,豈會甘冒如此重責之危險,其有販賣毒品營利之意圖至為明顯。
(四)此外,並有被告乙○○被警查獲時所查扣之安非他命(毛重一六.八公克)、空夾鍊袋六十一個可稽,而該扣案之安非他命經送驗結果,確係第二級毒品安非他命無誤,淨重七.五二公克,亦有法務部調查局檢驗通知書一件附偵查卷可憑(見台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第五四○○號卷第四八頁)。
綜上所述,被告乙○○所辯顯係避重就輕之詞,不足採信。其販賣第二級毒品安非他命之犯行,應堪認定。
四、核被告甲○○、乙○○販賣安非他命,均係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告甲○○另犯同條例第十一條第一項持有第一級毒品罪。被告二人於販賣安非他命完成前之持有低度行為,應為販賣之高度行為所吸收,不另論罪。又被告二人先後多次販賣安非他命犯行,時間緊接,犯罪構成要件相同,顯係基於概括犯意之反覆所為,為連續犯,各依刑法第五十六條規定應論以一罪,並就法定本刑有期徒刑及罰金刑部分依法加重其刑,無期徒刑部分則不得加重其刑。起訴書雖僅敘及被告甲○○販賣安非他命予許富盛、林晉宏,及被告乙○○販賣安非他命予雷美慧,然未敘及部分即檢察官移送併辦之八十八年度偵字第二六八七號被告乙○○販賣安非他命予許銘學案,八十八年度偵字第三七三○號被告甲○○販賣安非他命予被告乙○○案,與已敘及部分既有連續犯之裁判上一罪關係,自為起訴效力所及,法院應併予審判。至於被告甲○○所犯上開二罪間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。另按新制定之毒品危害防制條例於八十七年五月二十二日零時起生效,該條例將安非他命列為第二級毒品,被告甲○○上開多次販賣安非他命行為,雖跨越麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例新舊法,應一律適用新法即毒品危害防制條例處斷,無比較新舊法適用之問題,附此敘明。
五、公訴意旨另以被告乙○○、甲○○共同販賣第二級毒品安非他命予綽號「 阿文 」之人,認被告二人觸犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得推定其犯罪事實,刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據,須適於為被告犯罪事實之證明者,始得採為斷罪資料。被告之自白,雖為證據之一種,但依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定,被告之自白,須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,始得採為證據。又依同條第二項規定,被告之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以查其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性,亦即以補強證據之存在,藉以限制自白在證據上之價值,防止偏重自白,發生誤判之危險。以被告之自白,作為其自己犯罪之證明時,尚有此危險;以之作為其他共犯之罪證時,不殊在採證上具有自白虛偽性之同樣危險,且共犯之自白,難免有嫁禍他人,而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白,為其他共犯之罪證時,其證據價值如何,按諸自由心證主義之原則,固屬法院自由判斷之範圍。但共同被告不利於己之陳述,雖得採為其他共同被告犯罪之證據,惟此項不利之陳述,須無瑕疵可指,且就其他方面調查,又與事實相符者,始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查,而專憑此項供述,即為其他共同被告犯罪事實之認定,顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。因之現行刑事訴訟法下,被告之自白,或共同被告不利於己之陳述,其證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則,自由判斷,而受相當之限制,有證據法定主義之味道,即尚須另有其他必要之補強證據,來補足其自白之證明力,始得採為斷罪資料。訊據被告甲○○、乙○○,均矢口否認有販賣第二級毒品安非他命予「阿文」之犯行。而公訴認被告二人有此部分之犯嫌,係以被告乙○○於警訊及偵查中自白有為甲○○送安非他命給「阿文」者,然其供述語焉不詳,復為甲○○堅決否認,乙○○嗣於審理中則供稱根本沒有「阿文」其人,是以乙○○前後不一且模稜兩可之自白已有疑竇,況除乙○○之該自白外,又無其他佐證以補足其自白之證明力,俾與事實相符,自難僅憑該自白而認定被告乙○○及共同被告甲○○有販賣安非他命予「阿文」之犯行。依前述說明,自屬不能證明被告二人有此部分之犯罪,惟因公訴意旨認此部分與前揭有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係,故不另為無罪之諭知。
六、原審就被告甲○○持有毒品部分,適用毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段,於審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀,判處被告甲○○有期徒刑七月,扣案之摻有海洛因之香菸一支,因無法分離,視為毒品,依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。其認事用法,核無違誤。被告甲○○上訴意旨,主張伊因施用毒品經勒戒完畢,不應再判持有罪,而指摘原判決該部分不當,查被告甲○○係因施用第二級毒品安非他命而送觀察勒戒,本件則係持有第一級毒品海洛因,兩者風馬牛不相及,不得因甲○○施用第二級毒品安非他命而送觀察勒戒,即謂其效力及於本件持有第一級毒品海洛因。是以被告甲○○此部分之上訴為無理由,應予駁回。
七、原審就被告乙○○、甲○○販賣第二級毒品部分予以論科,固非無見,惟查:(一)檢察官起訴被告乙○○及甲○○販賣安非他命予「阿文」部分,原審漏未審判,有已請求之事項未予判決之違法。(二)甲○○出售安非他命予乙○○共有兩次,各一千元,原審認為僅一次,價格為一千元,並漏計甲○○眅毒所得之該一千元,尚有未當。(三)被告乙○○、甲○○販賣毒品所得為金錢,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償即可,無追徵其價額之問題,迺原判決理由就乙○○販賣毒品所得之金錢,謂「追徵其價額」,就甲○○販賣毒品所得之金錢,僅沒收之,而未敘明如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之,自屬於法不合。(四)乙○○所有之空夾鍊袋六十一個,尚未使用,係供其販賣毒品犯罪預備之物,而非供犯罪所用之物,原審認係供犯罪所用之物,依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之,亦有未洽。(五)原判決既認定被告乙○○販賣第二級毒品安非他命之時間係在八十七年七月及十月,已在毒品危害防制條例生效之後,原判決理由卻謂被告乙○○上開多次販賣安非他命行為,跨越麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例新舊法,其理由與認定之事實矛盾。(六)依刑法第六十五條第一項之規定,無期徒刑不得加重,而毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定最高本刑為無期徒刑,詎原審就被告甲○○、乙○○連續販賣第二級毒品安非他命部分不分法定本刑為何,一律諭知加重其刑,尚有未洽。被告乙○○、甲○○上訴意旨空言否認販賣第二級毒品安非他命,雖非可採,惟原判決關於乙○○、甲○○販賣第二級毒品部分既有可議,即屬無可維持,應將原判決關於乙○○部分、甲○○販賣第二級毒品暨執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○有竊盜、施用毒品前科,被告乙○○有施用毒品前科(均不構成累犯),並均有施用毒品習慣,竟謀販賣毒品供為自己施用毒品之資,危害社會治安,及渠等販賣毒品所得,與犯罪後態度不佳等一切情狀,分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。扣案之甲○○所有安非他命一包(驗餘淨重零點零玖公克)、乙○○所有安非他命一包(驗餘淨重七點五二公克),均為毒品,應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。扣案之空夾鍊袋六十一個,係被告乙○○所有,為其所供承,且係供販賣毒品犯罪預備之物,應依刑法第三十八條第一項第二款之規定,諭知沒收。被告乙○○因本件販賣毒品所得二千五百元,應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。另被告甲○○販賣毒品給許富盛部分,每次金額一千元至三千元不等,許富盛於偵審中已陳明因事隔已久致不記得各次之確
實金額,而被告甲○○復否認販賣安非他命予許富盛,故無法精確計算金額,僅能取其平均數,以每次二千元計算,則被告甲○○販賣毒品所得總計為二萬四千元,亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。被告甲○○部分並定其應執行之刑,如主文第五項所示。
八、被告乙○○於八十七年十一月二日為警查獲時指證伊為被告甲○○送毒品安非他命予「阿文」,被告甲○○乃為警循線於同日十七時五十分許,在麥寮鄉崙後村「宏吉釣蝦場」查獲。因乙○○係供出「共犯」,而非供出毒品來源,且經查彼二人並無販賣第二級毒品安非他命予「阿文」之犯行,有如前述,又警方破獲甲○○販賣第二級毒品係因於八十七年十二月二十九日、三十一日查獲林晉宏、許富盛,經彼等供述之故,被告乙○○於八十八年四月三十日再度被查獲,始供述向被告甲○○購買安非他命,自不符毒品危害防制條例第十七條減輕其刑之規定,附此敘明。
九、檢察官移送併辦之八十八年度偵字第二六八七號乙○○販賣安非他命予被告甲○○案,被告甲○○雖於警訊稱有向乙○○購買毒品,惟其嗣後於審理中改稱當時係因乙○○供出伊販賣毒品,才說乙○○亦有販賣毒品給伊。經查被告乙○○於八十七年十一月二日為警查獲時指證伊為被告甲○○送毒品安非他命予「阿文」,被告甲○○乃為警循線於同日十七時五十分許,在麥寮鄉崙後村「宏吉釣蝦場」查獲其持有摻有第一級毒品海洛因之香菸一支、安非他命一包,是以被告甲○○挾怨報復,故意誣指乙○○販賣毒品,自有可能,應認其嗣後於原審審理中所述為真實。此外,復查無其他積極事證,足證被告乙○○有販賣安非他命給被告甲○○之犯行,自屬不能證明被告乙○○有併辦意旨所指之犯罪。因此,併辦部分與前揭論罪科刑部分無裁判上一罪之關係,不能併辦,應將此部分退還移案之臺灣雲林地方法院檢察署(司法院八十五年七月二十五日院台廳刑一字第一三六六八號函參照)。
據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項,刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款,判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國八十九年四月二十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官林金村
法官徐宏志法官顏基典右正本證明與原本無異。
販賣毒品部分如不服本判決,應於判決送達後十日內,向本院提出上訴狀。甲○○持有毒品部分不得上訴。
法院書記官陳明芬中華民國八十九年四月二十五日附錄:本判決論罪科刑條文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者,處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者,處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者,處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。