裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年家上字第43號民事判決
裁判日期：民國89年04月25日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度家上字第四三號
上訴人乙○○○被上訴人甲○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月八日臺灣屏東地方法院八十八年度婚字第三二三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：㈠查上訴人自八十八年二月間離家出走，均居住於高雄市○○區○○○街三０八之
九號十一樓之一，該處為兩造之女之住處，上訴人亦明知被上訴人居住於該處，然其竟故意隱瞞，向原審法院呈報上訴人之送達處所不明，致原審法院審理中上訴人無法到庭提出有利之主張，上訴人所為顯然於法不合。
㈡次查，上訴人屢次遭受被上訴人之毆打，為原審法院認定之事實，實則上訴人遭
受被上訴人之毆打，並不只三次，此有兩造之子女可資為證，上訴人每次受毆均由子女載送就醫，子女對上訴人被毆之傷痕亦知之甚明，上訴人既係被毆而不得已離家，即非無正當理由拒不履行同居之義務，而無遺棄之可言。
㈢原審法院以上訴人與 張霸耀 有交往，認兩造間誠信關係不復存在，具有難以維持
婚姻之重大事由，而判決離婚。惟按，⑴上訴人於子女成年後，因被上訴人對上訴人極不尊重，稍有不順，即拳腳相向，甚至外出均受到相當程度之限制，上訴人為求身心之安慰始加入老人會，偶而參加聚會唱歌、聊天，以獲精神上之寬慰，偶而更偕老人會成員出外團體旅遊，凡此均屬正當之交遊活動，被上訴人對上訴人上述之行為誣指上訴人與人通姦云云，實屬不該。再者，被上訴人指稱上訴人有越軌之行為，並無任何具體事證，原審法院僅憑上訴人與友人之通話記錄，及長子 馮振中 與媳婦等無關緊要之證詞，即判決離婚，實屬草率。⑵馮振中證稱，上訴人與張霸耀通電話十餘次，並有五天行蹤不明云云，實則馮振中係被上訴人與其前妻所生之子，並非上訴人所生，合先陳明。再者，上訴人與張霸耀通話，係聯絡老人會舉辦國內旅遊之事，外出之五天即係參與老人會之國內旅遊。⑶長媳 劉國螢 證稱張霸耀知其鳳山之地址，此與本案有何干涉，未見原審判決說明。⑷ 馮振民 證稱曾聽到上訴人與人通電話，並未證稱，上訴人之通話內容有何不妥之處，亦不足以資為本件不利於上訴人之證據。⑸證人 曾維珍 雖證稱，曾接過張霸耀之電話，張於電話中語氣有挑逗成分等語，惟此係證人之判斷，應不足採信，按證人僅得就其見聞為陳述，而不得自行判斷是非曲直，法院更不得未究明其見聞為何，而採信證人之判斷。
㈣綜上所述，被上訴人請求離婚，實無理由，應不予准許。
乙、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠八十七年十月一日，兩造次媳曾維珍在高雄市建工婦產科醫院生產，上訴人於是
日去醫院探望，僅停留五、六分鐘即離開，直到同年十月六日上午十時始返回該醫院，期間五天五夜，上訴人不能交待行踪，顯然係與訴外人張霸耀約會。
㈡嗣上訴人至曾維珍高雄家中與之同住。八十七年十月十六日，上訴人告知次媳曾
維珍欲返回屏東潮州家中，實未返家，迄同年十月二十日，計五天四夜失去踪影，應係與張霸耀同赴台東旅遊。
㈢兩造夫妻間互信基礎已失，自屬具有難以維持離婚之重大事由。被上訴人訴請離婚，為有理由。
三、證據：援用原審所提證據。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造為夫妻，上訴人於八十八年已三次無故離家，第一次為八十八年二月二日至同月八日，第二次為同年三月二日至同月九日，第三次自同年四月五日至今未回，顯為惡意遺棄伊。又上訴人與訴外人張霸耀發生畸戀，自八十七年五月起，每日上午八時於老人會結束後，總以訪友為由，至十一時始返家，但經伊查證，均無訪友其事。八十七年十月一日，兩造次媳曾維珍在高雄生產，上訴人乃以到高雄伴媳為由，早出晚歸，與當時同住高雄之張霸耀約會；曾維珍於同月六日出院後，上訴人至曾維珍高雄家中與之同住，上訴人與張霸耀即以電話經常聯絡，且時常外出半日不歸，置甫生產之曾維珍於不顧。同月十六日午後一時許，上訴人告知曾維珍欲返回潮州家中，實與張霸耀同赴台東旅遊。八十八年一月二十九日晚間九時許，上訴人在家中樓上與張霸耀通話，伊在樓下另以電話主機接聽，上訴人事後竟向伊詐稱係與女子「 阿霞 」通話。八十八年二月一日，伊電召子女返家敘述上訴人之行徑，上訴人竟因此離家到馮振中鳳山家中居住六天半，其間與張霸耀以電話聯絡十次。八十八年三月一日，伊因痛心上訴人對其冷戰以對，毆打上訴人，上訴人竟再度離家，在兩造長女 馮振華 家中居住，且仍然與張霸耀電話聯絡，未曾間斷。八十八年四月二日，上訴人與張霸耀同赴阿里山遊玩，次日，二人竟以身體欠佳為由，共同脫隊在旅社休憩，伊知情後因此責打上訴人，上訴人即於同月五日以掃墓為由，離家至今未歸，顯見上訴人與張霸耀間有通姦之事實等情，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項之規定，求為准伊與上訴人離婚之判決。
二、上訴人則以：伊屢遭被上訴人毆打，不得已離家，即非無正當理由拒不履行同居之義務，而無遺棄可言。又伊於子女成年後，因被上訴人對伊極不尊重，稍有不順，即拳腳相向，甚至外出均受到相當程度之限制，伊為求身心之安慰始加入老人會，偶而參加聚會唱歌、聊天，以獲精神上之寬慰，偶而更偕老人會成員出外團體旅遊，凡此均屬正常之交遊活動，被上訴人對伊上述之行為誣指上訴人與人通姦云云，尚嫌無據等語，資為抗辯。
三、按夫妻互負同居義務，但如有正當理由而不履行同居義務，固屬有違背同居義務之事實，惟並無惡意遺棄他方之主觀要件，仍不能據此作為判決離婚之理由，此觀之最高法院四十九年度台上字第一二三三號、一二五一號判例自明。查本件被上訴人雖主張上訴人於八十八年二月二日至同月八日、同年三月二日至同月九日、同年四月五日至今三次離家，但亦自承其分別於八十八年一月二十九日、同年三月一日、同年四月五日，因認上訴人與訴外人張霸耀有戀情，曾三次毆打上訴人等情。則上訴人顯係遭被上訴人毆打而非出於主觀惡意遺棄之意識而離家出走，因而不履行同居義務。因此，依據上開判例意旨，自不能率認上訴人有惡意遺棄被上訴人之事實，故被上訴人依據民法第一千零五十二條第一項第五款規定，以上訴人惡意遺棄為由訴請離婚，應屬無據。
四、次查，被上訴人另以，上訴人與訴外人張霸耀有畸戀關係，曾共同出遊，並經常以電話聯絡，且因此多次欺瞞被上訴人及其家人等事實，而請求依據民法第一千零五十二條第二項與上訴人離婚等情。查被上訴人上述主張，已為上訴人及證人張霸耀所否認。至證人馮振中證述：「我父母親爭吵，我接母親到我家，我母親就打了十多次電話與張霸耀；有五天我媽媽行蹤不明，我問她，她告訴我與鄒太太去台東旅遊，但鄒太太否認。」等語；證人馮振民證述「除了我太太（指證人曾維珍）所講的外，我曾聽到我母親與他人通電話，對方是誰我不知道。」等語；證人劉國螢證述：「我覺得很奇怪，張霸耀居然知道我在鳳山的地址。」等語；證人曾維珍證述：「我婆婆在我家住時，我曾接過張霸耀的電話，張霸耀誤認我是我婆婆，她問我在作什麼，語氣有挑逗成分；我婆婆住在我家期間，有一次我接到一個男的電話，我婆婆搶我的電話，還騙我是隔壁的陳太太打來的；我婆婆每次都告訴我是坐Ｏ南公車來（我家），但Ｏ南的車根本就不是由火車站發車，也未經過火車站，我不知她是如何來的。」等語，及被上訴人提出證人馮振民家中之電話通話紀錄三張，均不足以證明上訴人與張霸耀有通姦行為。且上訴人確有於八十七年九月二十四、二十五、二十六日三天及八十八年四月二、三日二天參加自強活動，有屏東縣潮州鎮中山老人會八十九年四月六日潮鎮中山老字第九號函在卷可稽。至被上訴人主張上訴人自八十七年十月一日至六日，及八十七年十月十六日至二十日，行踪不明，顯係與張霸耀約會云云，為上訴人及證人張霸耀所否認，而被上訴人並不能舉證以實其說，尚不足採。按民法第一千零五十二條第二項規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，係屬關於夫妻請求裁判離婚事由之概括規定，其目的雖在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，但仍以難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚為要件。申言之，自己招致婚姻破綻時，不得以其破綻為理由，請求離婚。本件被上訴人動輒懷疑上訴人與張霸耀通姦，且最近於八十八年一月二十九日、同年三月一日、同年四月五日連續三次毆打上訴人，顯見兩造互信基礎喪失，係被上訴人自己所造成。況被上訴人亦不能舉證證明上訴人對被上訴人誠信關係不復存在，具有難以維持婚姻之重大事由。是被上訴人依民法第一千零五十二條第二項規定，請求離婚，亦屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依據民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項之規定，訴請與上訴人離婚，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚欠允洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十五日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官林紀元~B3法官曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年四月二十八日~B法院書記官施耀程
Ｄ