裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第493號刑事判決
裁判日期：民國103年08月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第493號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告許豊志指定辯護人本院公設辯護人顏玲玲上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院102年度訴字第769號中華民國103年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第6495、7005號，102年度偵緝字第210、211號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告許豊志基於販賣第二級毒品之犯意，㈠於民國102年9月26日下午5時許，經姓名年籍不詳綽號「牛ㄟ」男子居間聯繫後，約定在雲林縣○○鄉○○國小旁，以新臺幣（下同）3,000元價格，將甲基安非他命1小包販賣與前來購買之 林煌春 。㈡於102年10月2日下午4時許，林煌春再經「牛ㄟ」居間聯繫被告，相約在○○國小欲購買3,000元甲基安非他命，當日下午5時10分許，被告駕駛000-0000號小客車、林煌春駕駛00-0000號小客車搭載「牛ㄟ」及友人 廖偉智 抵達後，林煌春先在車上將3,000元現金交與「牛ㄟ」，由「牛ㄟ」下車進入被告車內交易，惟於「牛ㄟ」取得甲基安非他命尚未返回林煌春所駕小客車前，適警方到場查緝，被告隨即駕車搭載「牛ㄟ」逃逸，販毒交易未得逞。因認被告上揭㈠部分，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌；上揭㈡部分，涉犯同條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第
161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。認定犯罪事實所憑證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪認定，苟未能發現相當證據，或積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院92年台上字第128號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號及30年上字第816號等判例參照）。
參、適用嚴格證明程序之證據須有證據能力，始得踐行合法之調查，進而認定犯罪事實，惟不能證明被告犯罪或其行為不罰之無罪判決，未有犯罪事實之認定，並無作為判斷基礎之證據須有證據能力之問題，故無罪結論所由析論之證據暨其證明力之取捨與判斷，不以具有證據能力者為必要，自無庸就其證據能力之有無加以說明，合先敘明。
肆、公訴意旨認被告涉犯販賣甲基安非他命罪嫌，關於102年9月26日部分，係以證人林煌春之指證為憑；關於同年10月2日部分，則係以被告肯認「牛ㄟ」於102年10月2日向其洽購甲基安非他命之事實，輔以證人林煌春、廖偉智一致之證言為據。訊據被告堅決否認犯行，辯稱：伊並未於102年9月26日當天與「牛ㄟ」電話聯絡交易甲基安非他命，亦未與「牛ㄟ」或林煌春在○○國小附近見面交易毒品；同年10月2日「牛ㄟ」打電話相約在○○國小見面，伊目的是要藉機討回電腦，「牛ㄟ」上伊車有提購買或代為調取甲基安非他命之事，但伊拒絕，隨而與他爭執電腦的事，之後警察就來了等語。
伍、經查：
一、關於102年9月26日販賣甲基安非他命與林煌春部分：
㈠、按毒品施用者就其所購毒品來源之不利指證，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者之供述憑信性本不及於一般人，復有於符合法定條件時減免刑責之誘因，由於其利己損人之本質，有遭不實濫用之可能，以之為犯罪事實之推論素材，不無誤判危險，是其供述之真實性自不能無保留地肯定，毋寧須佐以其他必要之證據加以補強，方足為犯罪事實之認定。又上述所謂之補強證據，係指除該施用毒品者之不利指證外，資以證明起訴販毒事實之另一獨立證據，兩者同其證明之對象──待證之犯罪事實，而非補強施用毒品者之供述本身具有如何之合理性或高度之可信性，且基於嚴格證明法則之要求，補強證據亦須具備證據能力並經合法調查，與施用毒品者之不利指證相互印證，達無合理懷疑而足以確信犯罪事實之真實性者，始克當之。
㈡、本件起訴被告於102年9月26日販賣甲基安非他命與林煌春，除以證人林煌春之單一供述為證外，別無其他證據，憑信性已嫌低落。況且，細繹林煌春歷來關於是日向被告購買甲基安非他命之證言，警詢明白供證係向被告購買（見雲警港偵字第0000000000號卷﹙下稱警卷﹚第20頁背面）；偵訊供證：透過「牛ㄟ」去跟被告購買（見102年度偵字第6325號卷﹙下稱6325號偵卷﹚第28頁）；嗣於原審審理時則翻異證稱：伊載「牛ㄟ」一起去買毒品，由「牛ㄟ」去聯絡並下車跟對方交易，一下子才拿一包毒品回來，不知道是跟誰買毒品，伊有問，但他不說，所以伊始終不知道他是跟誰買毒品（見原審卷第144反面-151頁），顯有前後證詞未盡一致之瑕疵，縱以林煌春於原審之證詞疑曲意迴護被告而摒棄不採，然林煌春警詢及偵詢之前供，仍不出其個人單一指證之範疇，尚待查究有無其餘證據加以補強，始堪認定被訴事實之存在。
㈢、證人林煌春、廖偉智固均供稱林煌春欲透過「牛ㄟ」於102年10月2日向被告洽購甲基安非他命之情（詳下述），惟此乃有別於同年9月26日之另一被訴事實，訴訟客體及待證事實不同，於訴訟上有其獨立立證之各別性，不得籠統將此一經驗及事理上並非必然之情況，牽合附會認足以補強林煌春關於同年9月26日毒品交易之單一指證。公訴意旨徒以林煌春之指證，訴追被告販賣甲基安非他命犯行，別無其他證據佐實，尚不足達無合理懷疑之嚴格證明心證程度，自難以為不利被告之認定。
二、關於102年10月2日販賣甲基安非他命與林煌春部分：
㈠、非法販賣毒品之本質，與一般物品買賣無異，同係以價金及標的毒品為其要素，且屬必要之點，就販賣一方而言，「著手」實行其販賣毒品犯意之行為，須有主動兜售標的物、要約價金，或被動就買方求購之毒品量價，有對應販賣之意思而相與磋商，始足當之，倘就買方洽購毒品之意思表示予以拒絕，自無販賣毒品之主觀犯意，尚難認業已著手販毒但意思表示未合致而未遂。
㈡、被告於原審審理時，就被訴犯罪事實（包括原判決已確定之非法持有改造槍枝及販賣第一級毒品未遂部分）固曾概括認罪，亦不諱言「牛ㄟ」先電話聯繫相約見面，嗣於上車後告稱友人欲購買甲基安非他命一事，然始終辯稱並未與「牛ㄟ」就甲基安非他命之數量及價金磋商，迭次供陳：伊身上沒有毒品，他叫伊向別人調，伊沒有要賣給他，後來警察就來了，伊是藉機向「牛ㄟ」質問拿走電腦之事等語（見警卷第
3頁；102年度偵字第7005號卷第23頁；原審卷第42、70、158-159頁），綜據被告上揭供述，難認係坦承主要犯罪事實之自白認罪，揆其真意仍係否認此部分犯行。
㈢、被告獲案初時一度陳稱「牛ㄟ」即廖偉智，然此為廖偉智所否認而供稱：「牛ㄟ」另有其人，林煌春透過「牛ㄟ」要向他朋友（指被告）購買甲基安非他命，由「牛ㄟ」聯絡並獨自一人於藥頭的車上交易等語（見警卷第24-26頁；6325號偵卷第29-30頁），即便假設「牛ㄟ」即廖偉智，然卷存以廖偉智為證據方法之供證，其並未指證被告於案發當時，在車內就求購毒品之表示，有對應出售之意思而相與磋商。其次，考諸林煌春歷來證詞亦僅證稱：透過「牛ㄟ」欲向被告購買3,000元甲基安非他命，「牛ㄟ」一人去被告車上交易（見警卷第20頁；6325號偵卷第26-28頁；原審卷第143-14
4、146背面-147頁），亦足見林煌春並未親身見聞被告於車上就「牛仔」表示欲購買毒品之回應內容，加以林煌春復未曾證述被告就該次洽購毒品已有相應之出售表示，是廖偉智、林煌春二人之證言，均無足作為否定被告拒絕出售毒品辯詞之依據。
㈣、認定犯罪事實應依證據，積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院21年上字第474號、30年上字第482號及30年上字第1831號等判例參照），此乃由來於證據裁判主義之當然法理。被告否認犯行，以初即拒絕「牛ㄟ」之毒品洽購，嗣於車內數分鐘之期間，均係伊在責罵「牛ㄟ」拿走伊電腦，二人並討論如何交還電腦置辯（見原審卷第158、
233頁；本院卷第65頁），勾稽全案卷證，被告上開辯詞之真實性如何，實不可考，縱假設係臨訟之委罪飾詞，除非有其他積極證據可資為被訴犯罪事實之嚴格證明，否則仍難無憑率行推揣其販賣毒品之事實。
㈤、公訴意旨略謂：證人林煌春所稱透過「牛ㄟ」向被告洽購毒品之不利指證，因其與被告素不相識，且尚未取得毒品施用，並無誣攀構陷或邀取供出毒品來源俾減免刑責之動機（見上訴書第4頁第6-10行）；又倘「牛ㄟ」擅取被告電腦，理應不至於應林煌春之託向被告洽購毒品，且當日亦已收受林煌春之購毒款項3,000元，「可知『牛ㄟ』已有與被告見面進行交易之默契」（見上訴書第4頁倒數第2-7行），資以立證被告犯行。然查「牛ㄟ」當面向被告洽購毒品一節，本為被告所不否認，亦據林煌春、廖偉智一致供證無誤，業如上述，綜合斟酌該等證據之證明力，充其量亦僅止於堪認林煌春一方透過「牛ㄟ」表達買受毒品之意思予被告知悉而已，顯不足認被告亦有出售毒品之回應，並進而與之商議討論。公訴意旨承上述雙方有毒品交易之接觸，進而論稱：「當日自『牛ㄟ』進入被告車內之時間內，應可就毒品交易種類、內容為討論，可認已達著手之階段，僅係因警方到場而未能完成該次交易」云云（見上訴書第4頁倒數第1-2行至第
5頁第1行），毋寧祇係推測之見，尚難認其間有必然結合之關係；復以被告有否認販毒意思合致之委罪動機，認林煌春、廖偉智上開證言，足以補強被告肯認「牛ㄟ」向其洽購毒品之供述云云（見上訴書第5頁第2-5行），亦係賦予渠等證言過度之證明力，均無足為不利被告之認定。
陸、綜據上述，本件公訴意旨就被告被訴販賣第二級毒品罪嫌，難認已充分論證其理由並為說服，復未能再提出適合於證明起訴事實之積極證據，並指出調查途徑暨說明其關聯性予以補強，實無法滿足刑事訴訟證據裁判及嚴格證明法則所要求須達使一般人均得確信而無合理懷疑存在之程度，洵不能證明被告犯罪，原審因而為無罪判決之諭知，核無不合，檢察官上訴指摘原判決諭知無罪，認事用法違誤云云，並無可採，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國103年8月26日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官林欣玲法官蔡憲德以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書，上訴理由以刑事妥速審判法第9條第1項各款事項為限。
本件被告不得上訴。
書記官劉素玲中華民國103年8月26日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。