裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1105號刑事判決
裁判日期：民國102年09月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1105號上訴人即被告 柯昭 嘉選任辯護人 盧志科 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第624號中華民國102年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第2645號，移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第8054號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 柯昭嘉 （外號 阿嘉 ）與 林大 欽（外號 阿欽 、 阿弟 ）均明知 海洛 因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，詎二人竟基於販賣第一級毒品 海洛因 以營利之犯意聯絡，以柯昭嘉所有持用之0000000000號行動電話為聯絡工具，共同於如附表一各編號所示之時間、地點，以如附表一各編號所示之交易方式及價格，販賣如附表一各編號所示之第一級毒品海洛因予 張志 仁一次、洪 利澄 二次，合計三次，得款共新臺幣（下同）1500元（ 林大欽 部分業經臺灣臺中地方法院判決3件皆各判處有期徒刑7年7月確定）。此外柯昭嘉另單獨基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有持用之0000000000號行動電話為聯絡工具，於如附表二各編號所示之時間、地點，以如附表二各編號所示之交易方式及價格，販賣如附表二各編號所示之第一級毒品海洛因予 張志仁 三次、 洪利澄 三次、 李文林 二次，合計八次，共得款4100元。
二、 嗣經警 對柯昭嘉所有持用之0000000000號行動電話執行通訊監察取得情資後，於民國102年1月22日17時57分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號3樓柯昭嘉與林大欽居住處，查獲柯昭嘉，並扣得其所有供本件販賣如附表一及附表二所示第一級毒品所用之白色行動電話機具1支（含0000000000號SIM卡1片）、塑膠夾鏈袋40個，另 於適 在現場之張志仁身上扣得其與柯昭嘉、林大欽聯絡購買第一級毒品海洛因所用之SAMSUNG廠牌行動電話機具1支（含0000000000號SIM卡1片）及 其甫 向柯昭嘉購得之海洛因1小包（送驗淨重0.0532公克，即如附表二編號3部分，驗餘淨重0.0493公克），洪利澄於同日18時許進入該搜索現場，員警復在其外套口袋內扣得摻有海洛因之注射針筒1支（即附表二編號6部分），迄同日18時30分許，在該搜索現場前，查獲從外面回來之林大欽，而查悉上情。柯昭嘉被查獲後，於偵查、第一審審理中就前開販賣第一級毒品海洛因之行為，均自白不諱。
三、案經臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨就同一案件聲請併案審理。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前、後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又司法警察並無命證人具結之權利，司法警察詢問證人，並未準用具結之相關規定，證人於警察機關前之虛偽陳述，亦無偽證刑責之追訴問題（刑法第168條、刑事訴訟法第196條之1參照），是證人於司法警察調查中之陳述，並無具結問題，僅受上開傳聞法則之限制而已。本案證人張志仁於警詢中已明確證述被告柯昭嘉如附表二編號3所示販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，惟於本院審理中則翻異前詞否認此事，是其於上開警詢中之供述與在本院審理時之證述，已有前後陳述不一致之情形存在，本院審酌該證人於上開警詢時（102年1月22日20時30分至21時38分、102年1月23日上午7時10分至7時50分）之陳述（臺中市政府警察局大甲分局中市警甲分偵字第0000000000號刑案偵查卷第151至160頁）距離被告販賣海洛因之時間較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告在場之壓力，亦無為迴護被告而事後串謀之可能，復查無於製作上開警詢筆錄之過程中，員警有任何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問之情形，況其上揭警詢之陳述與其嗣後於檢察官偵訊時證述情節內容大致相同，是以證人張志仁於前揭警詢時之陳述，確係出於任意性，未受其他外部情形之干擾，洵堪認定。綜上證人張志仁於警詢中之陳述客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明本件犯罪事實存否所必要，故依上揭規定，證人張志仁於警詢時之陳述得為證據，亦有證據能力。被告柯昭嘉選任辯護人認上述證人張志仁於警詢中所為證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，自尚無足採。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人張志仁於檢察官偵查中，以證人之身分陳述（102年度偵字第2645號卷第221至223頁），經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保證述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，更未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且徵諸其向檢察官所為之證詞中，所陳述關於被告柯昭嘉如附表二編號1至3販賣第一級毒品之情節，與監聽內容皆大致相同，又均查無顯有不可信之情況，復與本案待證事實相關，依上說明，證人張志仁於偵查中之證言自具有證據能力。被告選任辯護人認證人張志仁本件於檢察官偵查中之證述無證據能力云云，亦不足採憑。
三、按錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第165條之1第2項亦定有明文；而警員依據通訊監察內容製作之通訊監察案件譯文表，僅係將通訊監察錄音帶內容以文字方式呈現，實際上仍係以通訊監察錄音帶內容為證據，若譯文表所載內容與通訊監察錄音帶內容不符，該等通訊監察譯文表不得作為證據；再除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文；惟其係以公務員製作之「紀錄」、「證明」為要件，亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實及嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之；倘不具此條件，即無證據適格可言。同條第3款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書，則係指與上揭公文書及同條第2款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言，如不具此特性，亦無證據適格可言（最高法院95年台上字第5512號判決意旨參照）。經查，卷附通訊監察譯文，係臺中市政府警察局大甲分局偵查員 王文華 依據臺灣臺中地方法院於101年12月14日、102年1月9日分別以101年聲監字第002109號、102年聲監續字第000039號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於被告柯昭嘉所使用之行動電話（0000000000號）進行通訊監察之事實，有通訊監察書在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署
102年度偵字第2645號卷第29至36頁），故上開通訊監察之錄音係警員合法所得，且內容轉譯為文字而為公務員職務上作成之文書，該等文書於警詢中又分別提示予受詢問人確認內容之真正，有被告柯昭嘉、證人張志仁等人之警詢筆錄在卷可考（臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第2645號卷第152至162頁、第76頁至86頁），該項證據依刑事訴訟法第
159條之4第1、3款之規定，亦有證據能力而得為證據。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案檢察官起訴所引用之言詞陳述及書面陳述，均經本院於審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告柯昭嘉及其選任辯護人表示意見，除上揭有爭執之外，餘均不爭執該等證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，並同意使用作為認定事實之依據；本院復審酌檢察官所提出除上揭有爭執外之其餘言詞陳述或書面陳述等資料之取得過程並無瑕疵，且無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，又與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告柯昭嘉，對於除附表二編號3以外之上揭其他附表一與附表二之犯行均坦承不諱；而對於附表二編號3所示之犯行則矢口否認有何販賣第一級毒品之情事，辯稱：如附表二編號3部分那一次伊沒有拿到錢，其實是證人張志仁他藥癮發作很痛苦，他來的時候伊請他施用的，伊是轉讓給他，不是賣給他云云。被告選任辯護人亦為被告辯護稱：原判決附表二編號3部分係證人張志仁藥癮發作，而由被告無償轉讓第一級毒品海洛因，雙方並沒有買賣之行為等語等情。惟查，上開如附表一各編號與附表二各編號所示之事實，業經被告柯昭嘉於檢察官偵查及原審審理中一再自白不諱，核與證人張志仁（參102年度偵字第2645號卷第78至79頁、第221至222頁筆錄）、洪利澄（參102年度偵字第2645號卷第110至114頁、第225至226頁筆錄）、李文林（參102年度偵字第2645號卷第60至61頁、第217至218頁筆錄）於警詢及偵查中證述向被告柯昭嘉（或與林大欽《如附表一部分》）購買毒品之情節大致相符。此外，並有臺灣臺中地方法院101年度聲監字第2109號及102年度聲監續字第39號通訊監察書（參
102年度偵字第2645號卷第29至35頁）、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（參102年度偵字第2645號卷第86頁《附表一編號1部分》、第131頁《附表一編號2部分》、第133頁《附表一編號3部分》、第86頁《附表二編號1、2部分》、第128頁《附表二編號4部分》、第131頁《附表二編號5部分》、第67頁《附表二編號7部分》、第68頁《附表二編號8部分》、臺灣臺中地方法院102年聲搜字第242號搜索票（參
102年度偵字第2645號卷第87頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（參102年度偵字第2645號卷第88至89頁）等在卷可稽，及被告柯昭嘉所有並供本件販毒所用之白色行動電話機具1支（含0000000000號SIM卡1片）、塑膠夾鏈袋40個，張志仁所有與被告柯昭嘉、林大欽二人聯絡購買毒品所用之SAMSUNG廠牌行動電話機具1支（含0000000000號SIM卡1片）、被告柯昭嘉於附表二編號3之時地賣給張志仁之海洛因1小包，被告柯昭嘉於附表二編號6之時地賣給洪利澄之海洛因（經洪利澄裝在注射針筒內）等扣案足憑。且該些扣案之海洛因經送鑑定結果，亦均檢出海洛因成分，此有行政院衛生署草屯療養院102年2月5日草療鑑字第0000000000號、102年3月5日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可證（參102年度偵字第2645號偵卷第249、250頁）。被告上訴本院後雖突以前揭情詞置辯。然查，證人張志仁在甫與被告柯昭嘉同於102年1月22日17時57分許，經警在臺中市○○區○○路○○○巷○○號3樓柯昭嘉與林大欽居住處查獲，並在張志仁身上扣得其甫向柯昭嘉購得之海洛因1小包後，於同日20時30分至2
1時38分接受第一次警詢時，證稱：「（問：警方在現場你身上查扣何物？）一級毒品海洛因毛重0.2公克」、「（問：你向何人以何價錢購得？）警方執行搜索前，我以新台幣
500元向一男子柯昭嘉剛購得」、「（問：你向綽號『阿欽』林大欽購買毒品，最後一次在何時？何地？購買？）102年1月22日早上7時在臺中市○○區○○路○○○巷○○號3樓房間內，向綽號『阿欽』以新台幣500元購得施用」等語（臺中市政府警察局大甲分局中市警甲分偵字第0000000000號刑案偵查卷第151至155頁）；嗣於102年1月23日14時15分經警移送臺灣臺中地方法院檢察署，在檢察官偵訊時結證稱：「（問：扣案的海洛因0.2公克是否施用過了？）還沒，是102年1月22日下午5點多，在『阿嘉』〈按即柯昭嘉〉住處向『阿嘉』剛買到，本來要付500元買，但後來沒給，海洛因是『阿嘉』給我的」、「（問：扣案的海洛因0.2公克是否施用過了？）還沒，是102年1月22日下午5點多，在『阿嘉』○○○區○○路○○○巷住處向『阿嘉』剛買到，本來要付500元買，但後來沒給我就被抓了，海洛因是『阿嘉』交給我的」、「（問：你在警察局怎麼說你於102年1月22日買到的海洛因0.2公克，是向林大欽買的，究竟是向誰買的？）我是跟柯昭嘉買的，我買的時候沒看到『阿欽』」等語（臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第2645號卷第221至223頁），已明確證述：伊於102年1月22日17時許在臺中市○○區○○路○○○巷○○號3樓房間內，向綽號『阿嘉』之柯昭嘉以500元購得扣案之該包海洛因等語綦詳。證人張志仁嗣在本院審理時雖證稱：「（選任辯護人問：102年1月22日那天警方在你身上是否有搜到毒品？）有搜到一小包海洛因」、「（選任辯護人問：你是否還記得該包海洛因的重量多少？）很少，差不多零點多少而已，0.2公克左右」、「（選任辯護人問：那個海洛因毒品來源為何？）向柯昭嘉拿的」、「（選任辯護人問：你是在何時跟柯昭嘉拿的？）那天傍晚我下班時去的」、「（選任辯護人問：你要去向柯昭嘉拿的時候有無跟他先約要在哪裡碰面拿毒品嗎？）沒有，就直接到他家去找他」、「（選任辯護人問：當時你是要跟柯昭嘉買，還是他免費送給你的？那天你去的時候是怎麼跟他講的？）當天是我身上沒有錢，我跟他說：『你能不能先讓我欠？』，他說：『啊，乾脆不要欠就好了，你拿去吧，拿去吃就好了。』」、「（選任辯護人問：柯昭嘉有跟你講說：『乾脆就不用欠，你拿去吃就好了』，是否如此？）對」、「（選任辯護人問：你當天有吃嗎？）還沒」、「（選任辯護人問：你平常之前有無跟柯昭嘉買過？）平常有」、「（選任辯護人問：如果是買0.2公克的海洛因都是多少錢？）買差不多500元而已」等語（本院102年9月10日審判筆錄）；然參酌證人張志仁在本院同一審理期日所證述：「（審判長問：〈提示警卷第156至158頁之警詢筆錄〉所提示是你在警察局做的第二次調查筆錄，筆錄上載，你說：『〈問：你在本分局102年1月22日製作第一次筆錄是否實在？〉均實在』〈告以要旨〉，你當時是否有這樣回答？）對」、「（審判長問：你這樣講的對不對？）對」、「（審判長問：〈提示10
2年度偵字第2645號偵查卷第221至222頁之筆錄〉所提示是你在檢察官偵查中所作的筆錄，檢察官當時問你是否有跟『阿嘉』〈即被告柯昭嘉〉買海洛因，你說，有，可是還沒有付錢，是102年1月22日下午5點多在『阿嘉』住處向『阿嘉』剛買到，本來要付500元買，但還沒給，海洛因是『阿嘉』給你的〈告以要旨〉，你本來要付500元，是講好要付錢，對不對？）對，是講好本來要付錢，可是對方他也沒有要收」、「（審判長問：後來檢察官命你具結，也有告知你可以拒絕證言，但是你如果沒有拒絕證言，你要據實陳述，否則要成立偽證罪，可以判七年以下有期徒刑，你簽名具結後檢察官問你，你還是回答說，是102年1月22日下午5點多在『阿嘉』○○○區○○路○○○巷住處向『阿嘉』剛買到，本來要付500元買，但還沒有給我就被抓了，海洛因是『阿嘉』交給你的〈告以要旨〉，是因為你被抓，所以才沒有給錢，你在檢察官那裡是不是有這樣講？）有」、「（審判長問：你當時在檢察官那裡所述是否實在？）當天就是本來要給錢，我說欠一下」、「（審判長問：你當天本來要給錢，講好是要付錢的？）對」、「（審判長問：你因為當時身上沒有帶錢，所以沒有付錢，是否如此？）是」、「（審判長問：因為後來你出來就被警察當場抓到，所以你就沒有辦法付錢給柯昭嘉，是否如此？）對，就當場抓了，我沒有錢付」、「（審判長問：所以你沒有給柯昭嘉錢，並非因為他要送你而是因為被警察抓，所以你沒有辦法給他錢，對不對？）對」、「（審判長問：你剛才回答辯護人時所說是被告要請你的這部分是不對的，對不對？）〈證人張志仁點頭〉」、「（審判長問：實際的情況就是因為被警察抓，所以你沒辦法付錢給柯昭嘉，是否如此？）是口頭上跟他用欠的，就這樣」、「（審判長問：若說口頭上是用欠的，但你應該還是要給錢，並不是白送給你的，對不對？）〈證人張志仁點頭〉對」等語（詳本院102年9月10日審判筆錄）等情，顯在本案證人張志仁與被告柯昭嘉同於102年1月22日17時57分許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號3樓為警查獲前，二人已就前開扣案之該包海洛因達成買賣之合議，且由被告柯昭嘉親自交付予證人張志仁收執，復於其後經警自證人張志仁身上查獲扣案甚明。證人張志仁上揭扣案之該包海洛因乃被告免費提供其施用之證述，顯係迴護被告之詞，不足採信。被告上開上訴本院後突翻異前供之所辯，當純屬事後飾卸之詞，無足採憑。
二、按販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，而海洛因及甲基安非他命亦皆無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告柯昭嘉、林大欽二人與張志仁、洪利澄、李文林間均非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣海洛因、甲基安非他命予各該購毒者之理，足認被告柯昭嘉與共犯林大欽主觀上確有營利之意圖甚明。綜上，本院認被告柯昭嘉前於偵查、原審之自白與事實相符，堪以採信。被告為附表
一、附表二所示販毒之行為，事證已臻明確，犯行皆堪認定，咸應予依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告柯昭嘉就附表一及附表二合計11次販賣海洛因所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告柯昭嘉與林大欽二人就附表一合計3次販賣第一級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告因販賣第一級毒品，而持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告柯昭嘉11次販賣第一級毒品海洛因之犯行，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。經查：被告柯昭嘉就附表一各編號、附表二各編號所示共11次販賣第一級毒品犯行，迭於102年1月23日警詢（臺中市政府警察局大甲分局中示警甲分偵字第0000000000號刑案偵查卷第14至19頁）、102年1月23日、102年3月1日偵查中檢察官訊問時（102年度偵字第2645號卷第229至231頁、第243至24
4頁）、102年4月26日原審準備程序及102年5月24日原審審理時（原審卷第61至65頁、第95至107頁）均坦白承認，有如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應各減輕其刑。本件被告柯昭嘉與共犯林大欽二人為附表一之販賣第一級毒品海洛因，每次價金均為500元，所得僅計150
0元；被告柯昭嘉單獨為附表二之販賣第一級毒品海洛因，其中6次價金均為500元（其中1次復尚未取得價金），另2次價金皆為800元，所得僅計4100元，其等實際販售之第一級毒品海洛因數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告柯昭嘉對社會治安及國民健康之危害顯然較小，與此相類之案件，於實務上大多認為如處以法定本刑之最低刑度，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，而依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。茲本件被告柯昭嘉就上述部分雖已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，惟此乃因其自白犯行所獲得之寬典，非能因此認為本件不再有情輕法重堪以憫恕之情狀，而剝奪被告原可如大多數相類案件依刑法第59條獲得酌減之機會，否則自白犯行者依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，未自白犯行者依刑法第59條酌減其刑，結果相同，毒品危害防制條例第17條第2項還能如何起鼓勵自白之作用？且依自白減輕後之法定最低本刑為15年以上有期徒刑，與被告柯昭嘉本件犯行之情節相衡，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，對被告柯昭嘉所犯如附表一各編號與附表二各編號所示販賣第一級毒品部分，均酌量遞減輕其刑。檢察官聲請併辦部分（102年度偵字第8054號），因與起訴之犯罪事實相同，屬同一案件，本院自得併予審理。又被告柯昭嘉雖於97至98年間，曾犯施用第一級毒品等罪，經臺灣臺中地方法院98年度聲字第2174號裁定定應執行有期徒刑4年3月確定，入監執行至101年3月9日假釋出監，並於101年12月9日假釋期滿，未經撤銷假釋（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），似應以已執行完畢論，本件其所犯之各罪均應構成累犯。惟被告柯昭嘉於假釋期間即101年9月22日，故意再犯施用第一級及第二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第380號判決分別判處有期徒刑1年、7月，定應執行刑為有期徒刑1年4月，並於102年4月1日確定，目前正在執行中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行指揮書在卷可考（參原審卷第13頁、第74頁背面），依刑法第78條第1項之規定，其前揭假釋將被撤銷，假釋撤銷後，依刑法第79條第1項但書之規定，其因假釋而未執行之刑，即無法以已執行完畢論，故本院對被告柯昭嘉所犯本件之罪，均不論予累犯，附此敘明。
四、原審以本案被告柯昭嘉之上開事證明確，並審酌被告柯昭嘉犯後坦承所為，態度良好，所販賣之毒品次數雖然不少（被告柯昭嘉合計11次），但對象僅張志仁、洪利澄、李文林3人，且均量微價低，較諸中大盤之毒梟，其情節均屬尚輕，被告為國中畢業之學歷，教育及智識程度均偏低，法治觀念或較為不足，及被告柯昭嘉有多項前科（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），品行不良，本件所為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅等一切情狀，量處如原審判決主文即如附表一及附表二各編號所示之宣告刑，並定應執行之刑。而就沒收部分，以：
㈠毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其
犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（參最高法院91年台上字第2419號、95年台上字第1781、3883號判決）。是以被告柯昭嘉與共犯林大欽二人共同為附表一各編號所示販賣第一級毒品海洛因之所得合計1500元雖未扣案，仍應併予宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；被告柯昭嘉單獨為如附表二各編號所示販賣第一級毒品海洛因之所得合計4100元雖未扣案，仍應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案之白色行動電話機具1支（含0000000000號SIM卡1片）
、塑膠夾鏈袋40個，均係被告柯昭嘉所有，此經被告柯昭嘉與共犯林大欽二人供述在卷（參原審卷第28、102頁背面筆錄），並供販賣如附表一各編號及如附表二各編號之第一級毒品所用，此經原審調查屬實，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應於如附表一各編號及如附表二各編號所示之各罪項下併予宣告沒收。
㈢本件雖尚扣得證人張志仁、洪利澄向被告柯昭嘉購得之海洛
因（即附表二編號3、6部分），惟此僅能在張志仁、洪利澄因此涉犯之毒品案件中宣告沒收銷燬（參最高法院98年度台上字第1223號判決），本案非能併予宣告沒收銷燬之。㈣本件雖另扣得被告柯昭嘉所有之注射針筒1支、甲基安非他
命吸食器1個、現金2萬9600元等物，惟被告柯昭嘉屢稱該等扣案物均與其本件販賣毒品行為無關（參原審卷第28頁、第
102頁背面筆錄），原審復查無該等扣案物與被告柯昭嘉本件販賣第一級毒品行為有關之證據，故均未併予宣告沒收。核其事實之認定與法律之適用均無違誤，量刑亦稱妥適，被告柯昭嘉上訴執前詞否認有如附表二編號3所示之販賣第一級毒品犯行，且就其他部分之原審量刑亦認明顯過重云云，除前揭被告柯昭嘉就上訴本院後突翻異前供否認犯罪之如附表二編號3部分之各項辯解皆不足採信，已詳如前所論述，其此部分之上訴並無理由外；另按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告柯昭嘉之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告柯昭嘉執前詞指摘原判決不當部分，其上訴亦無理由，皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國102年9月24日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許旭聖法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳志德中華民國102年9月24日附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
【附表一】：被告柯昭嘉與林大欽共同販賣第一級毒品海洛因┌─┬───┬────┬────┬───┬───┬─────────┬─────────────┐│編│販賣│交易時間│交易地點│交易毒│交易毒│交易方式│所犯罪名及處刑（含主刑及從││號│對象│││品種類│品所得││刑）│├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼─────────────┤│1│張志仁│101年12│臺中市大│海洛因│500元│張志仁以其持用之00│柯昭嘉共同販賣第一級毒品││││月23日17│甲區○○│││00000000號行動電話│，處有期徒刑柒年玖月。未││││時38分後│路000巷0│││撥打柯昭嘉所有持用│扣案因販賣第一級毒品所得││││不久│0號0樓（│││之0000000000號行動│之財物新臺幣伍佰元與林大│││││即被告二│││電話，由林大欽接聽│欽連帶沒收，如全部或一部│││││人共同居│││，兩人聯絡購毒事宜│不能沒收時，以其等財產連│││││住處）│││後，張志仁即於左列│帶抵償之。扣案之白色行動││││││││時間，前往左列地點│電話機具壹支（含00000000││││││││，交付價金500元予│00號SIM卡壹片）、塑膠夾││││││││林大欽，林大欽隨即│ 鏈袋肆 拾個，均沒收。││││││││轉交予柯昭嘉，柯昭│林大欽共同販賣第一級毒品││││││││嘉當場交付海洛因1│，處有期徒刑柒年柒月。未││││││││包予張志仁，而完成│扣案因販賣第一級毒品所得││││││││交易。│之財物新臺幣伍佰元與柯昭│││││││││嘉連帶沒收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其等財產連│││││││││帶抵償之。扣案之白色行動│││││││││電話機具壹支（含00000000│││││││││00號SIM卡壹片）、塑膠夾│││││││││鏈袋肆拾個，均沒收。│├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼─────────────┤│2│洪利澄│102年1月│臺中市大│海洛因│500元│洪利澄以其持用之00│柯昭嘉共同販賣第一級毒品││││4日17時│安區溫寮│││00000000號行動電話│，處有期徒刑柒年玖月。未││││35分後不│橋附近│││撥打柯昭嘉所有持用│扣案因販賣第一級毒品所得││││久││││之0000000000號行動│之財物新臺幣伍佰元與林大││││││││電話，與柯昭嘉聯絡│欽連帶沒收，如全部或一部││││││││購毒事宜後，柯昭嘉│不能沒收時，以其等財產連││││││││即委由林大欽於左列│帶抵償之。扣案之白色行動││││││││時間，至左列地點，│電話機具壹支（含00000000││││││││販賣海洛因1包 予洪 │00號SIM卡壹片）、塑膠夾││││││││利澄，並收取洪利澄│鏈袋肆拾個，均沒收。││││││││交付之價金500元，│林大欽共同販賣第一級毒品││││││││而完成交易，林大欽│，處有期徒刑柒年柒月。未││││││││回去後即將該500元│扣案因販賣第一級毒品所得││││││││交予柯昭嘉。│之財物新臺幣伍佰元與柯昭│││││││││嘉連帶沒收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其等財產連│││││││││帶抵償之。扣案之白色行動│││││││││電話機具壹支（含00000000│││││││││00號SIM卡壹片）、塑膠夾│││││││││鏈袋肆拾個，均沒收。│├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼─────────────┤│3│洪利澄│102年1月│臺中市大│海洛因│500元│洪利澄以其持用之00│柯昭嘉共同販賣第一級毒品││││7日19時│甲區之大│││00000000號行動電話│，處有期徒刑柒年玖月。未││││37分後不│甲國小│││撥打柯昭嘉所有持用│扣案因販賣第一級毒品所得││││久││││之0000000000號行動│之財物新臺幣伍佰元與林大││││││││電話，由林大欽接聽│欽連帶沒收，如全部或一部││││││││，兩人聯絡購毒事宜│不能沒收時，以其等財產連││││││││後，林大欽即於左列│帶抵償之。扣案之白色行動││││││││時間，前往左列地點│電話機具壹支（含00000000││││││││，販賣自柯昭嘉處取│00號SIM卡壹片）、塑膠夾││││││││得之海洛因1包予洪│鏈袋肆拾個，均沒收。││││││││利澄，並收取洪利澄│林大欽共同販賣第一級毒品││││││││交付之價金500元，│，處有期徒刑柒年柒月。未││││││││而完成交易，林大欽│扣案因販賣第一級毒品所得││││││││回去後即將該500元│之財物新臺幣伍佰元與柯昭││││││││交予柯昭嘉。│嘉連帶沒收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其等財產連│││││││││帶抵償之。扣案之白色行動│││││││││電話機具壹支（含00000000│││││││││00號SIM卡壹片）、塑膠夾│││││││││鏈袋肆拾個，均沒收。│└─┴───┴────┴────┴───┴───┴─────────┴─────────────┘【附表二】：被告柯昭嘉單獨販賣第一級毒品海洛因┌─┬───┬────┬────┬───┬───┬─────────┬─────────────┐│編│販賣│交易時間│交易地點│交易毒│交易毒│交易方式│所犯罪名及處刑（含主刑及從││號│對象│││品種類│品所得││刑）│├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼─────────────┤│1│張志仁│101年12│臺中市大│海洛因│500元│張志仁以其持用之00│柯昭嘉販賣第一級毒品，處有││││月18日17│甲區○○│││00000000號行動電話│期徒刑柒年玖月。未扣案因販││││時59分後│路000巷0│││撥打柯昭嘉所有持用│賣第一級毒品所得之財物新臺││││不久│0號3樓│││之0000000000號行動│幣伍佰元沒收，如全部或一部││││││││電話，與柯昭嘉聯絡│不能沒收時，以其財產抵償之││││││││購毒事宜後，柯昭嘉│。扣案之白色行動電話機具壹││││││││即於左列時間，在左│支（含0000000000號SIM卡壹││││││││列地點，販賣海洛因│片）、塑膠夾鏈袋肆拾個，均││││││││1包予張志仁，並收│沒收。││││││││張志仁交付之價金50│││││││││0元，而完成交易。││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼─────────────┤│2│張志仁│101年12│臺中市大│海洛因│500元│張志仁以其持用之00│柯昭嘉販賣第一級毒品，處有││││月27日22│甲區○○│││00000000號行動電話│期徒刑柒年玖月。未扣案因販││││時19分後│路000巷0│││撥打柯昭嘉所有持用│賣第一級毒品所得之財物新臺││││不久│0號3樓│││之0000000000號行動│幣伍佰元沒收，如全部或一部││││││││電話，與柯昭嘉聯絡│不能沒收時，以其財產抵償之││││││││購毒事宜後，柯昭嘉│。扣案之白色行動電話機具壹││││││││即於左列時間，在左│支（含0000000000號SIM卡壹││││││││列地點，販賣海洛因│片）、塑膠夾鏈袋肆拾個，均││││││││1包予張志仁，並收│沒收。││││││││張志仁交付之價金50│││││││││0元，而完成交易。││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼─────────────┤│3│張志仁│102年1月│臺中市大│海洛因│尚未給│張志仁以其持用之00│柯昭嘉販賣第一級毒品，處有││││22日17時│甲區○○││付│00000000號行動電話│期徒刑柒年玖月。未扣案因販││││許│路000巷0│││撥打柯昭嘉所有持用│賣第一級毒品所得之財物新臺│││││0號3樓│││之0000000000號行動│幣伍佰元沒收，如全部或一部││││││││電話，與柯昭嘉聯絡│不能沒收時，以其財產抵償之││││││││購毒事宜後，柯昭嘉│。扣案之白色行動電話機具壹││││││││即於左列時間，在左│支（含0000000000號SIM卡壹││││││││列地點，販賣交付海│片）、塑膠夾鏈袋肆拾個，均││││││││洛因1包（送驗淨重│沒收。││││││││0.0532公克）予張志│││││││││仁，而完成交易，惟│││││││││因適逢員警至該處搜│││││││││索，張志仁未及交付│││││││││價金，即與柯昭嘉同│││││││││時被警查獲。││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼─────────────┤││4│洪利澄│101年12│臺中市大│海洛因│500元│洪利澄以其持用之00│柯昭嘉販賣第一級毒品，處有││││月25日22│甲區和平│││00000000號行動電話│期徒刑柒年玖月。未扣案因販││││時43後不│路洪利澄│││撥打柯昭嘉所有持用│賣第一級毒品所得之財物新臺││││久│之住處外│││之0000000000號行動│幣伍佰元沒收，如全部或一部││││││││電話，與柯昭嘉聯絡│不能沒收時，以其財產抵償之││││││││購毒事宜後，柯昭嘉│。扣案之白色行動電話機具壹││││││││即於左列時間，至左│支（含0000000000號SIM卡壹││││││││列地點，販賣海洛因│片）、塑膠夾鏈袋肆拾個，均││││││││1包予洪利澄，並收│沒收。││││││││取洪利澄交付之價金│││││││││500元，而完成交易│││││││││。││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼─────────────┤│5│洪利澄│102年1月│臺中市大│海洛因│500元│洪利澄感覺甫於前揭│柯昭嘉販賣第一級毒品，處有││││4日18時│甲區和平│││附表一編號2購買之│期徒刑柒年玖月。未扣案因販││││13分後不│路洪利澄│││海洛因品質不佳，乃│賣第一級毒品所得之財物新臺││││久│之住處外│││以其持用之00000000│幣伍佰元沒收，如全部或一部││││││││號行動電撥打柯昭嘉│不能沒收時，以其財產抵償之││││││││所有持用之00000000│。扣案之白色行動電話機具壹││││││││00號行電話，向柯昭│支（含0000000000號SIM卡壹││││││││嘉抱怨，並表示欲再│片）、塑膠夾鏈袋肆拾個，均││││││││購買1包，柯昭嘉即│沒收。││││││││於左列時間，至左列│││││││││地點，販賣海洛1包│││││││││予洪利澄，並收取洪│││││││││利澄交付之價500元│││││││││，而完成交。││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼─────────────┤│6│洪利澄│102年1月│臺中市大│海洛因│500元│洪利澄以其持用之00│柯昭嘉販賣第一級毒品，處有││││22日上午│甲區○○│││00000000號行動電話│期徒刑柒年玖月。未扣案因販││││6時許│路000巷0│││撥打柯昭嘉所有持用│賣第一級毒品所得之財物新臺│││││0號3樓│││之0000000000號行動│幣伍佰元沒收，如全部或一部││││││││電話，與柯昭嘉聯絡│不能沒收時，以其財產抵償之││││││││購毒事宜後，柯昭嘉│。扣案之白色行動電話機具壹││││││││即於左列時間，在左│支（含0000000000號SIM卡壹││││││││列地點，販賣海洛因│片）、塑膠夾鏈袋肆拾個，均││││││││1包予洪利澄，並收│沒收。││││││││取洪利澄交付之價金│││││││││500元，而完成交易│││││││││。洪利澄施打部分海│││││││││洛因後，於同日15時│││││││││許將剩餘之海洛因摻│││││││││水置於注射針筒內，│││││││││預備供下次施用，嗣│││││││││於同日18時許攜該注│││││││││射針筒至柯昭嘉前揭│││││││││居處時，適逢員警在│││││││││該處搜索，而與柯昭│││││││││嘉同時被警查獲。││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼─────────────┤│7│李文林│101年12│臺中市大│海洛因│800元│李文林以其持用之00│柯昭嘉販賣第一級毒品，處有││││月25日16│甲區○○│││00000000號行動電話│期徒刑柒年拾月。未扣案因販││││時33分後│路000巷0│││撥打柯昭嘉所有持用│賣第一級毒品所得之財物新臺││││不久│0號3樓│││之0000000000號行動│幣捌佰元沒收，如全部或一部││││││││電話，與柯昭嘉聯絡│不能沒收時，以其財產抵償之││││││││購毒事宜後，柯昭嘉│。扣案之白色行動電話機具壹││││││││即於左列時間，在左│支（含0000000000號SIM卡壹││││││││列地點，販賣海洛因│片）、塑膠夾鏈袋肆拾個，均││││││││1包予李文林，並收│沒收。││││││││取李文林交付之價金│││││││││800元，而完成交易│││││││││。││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼─────────────┤│8│李文林│102年1月│臺中市大│海洛因│800元│李文林以其持用之00│柯昭嘉販賣第一級毒品，處有││││4日上午9│甲區○○│││00000000號行動電話│期徒刑柒年拾月。未扣案因販││││時13分後│路000巷0│││撥打柯昭嘉所有持用│賣第一級毒品所得之財物新臺││││不久│0號3樓│││之0000000000號行動│幣捌佰元沒收，如全部或一部││││││││電話，欲找柯昭嘉購│不能沒收時，以其財產抵償之││││││││買海洛因，但由林大│。扣案之白色行動電話機具壹││││││││欽接聽，李文林未表│支（含0000000000號SIM卡壹││││││││明何事（即無證據證│片）、塑膠夾鏈袋肆拾個，均││││││││明林大欽知情），即│沒收。││││││││逕於左列時間，至左│││││││││列地點，向柯昭嘉購│││││││││買海洛因1包，並交│││││││││付價金800元予柯昭│││││││││嘉，而與柯昭嘉完成│││││││││交易。││└─┴───┴────┴────┴───┴───┴─────────┴─────────────┘