裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第164號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第164號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第663號，中華民國96年01月04日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第1106號；移送併辦案號：同署95年度毒偵字第1487號），提起上訴，經被告認罪並同意依簡式程序審理，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之注射針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由原審Z000000000Z000000000Z000000000Z000000000Z000000000Z000000000Z000000000Z000000000Z000000000Z000000000Z000000000Z000000000Z000000000Z000000000Z000000000Z000000000Z000000000Z000000000Z000000000Z00000000000000000；刑責部分，則經原審於92年11月10日，以92年度訴緝字第24號判決判處有期徒刑10月確定，又因施用毒品案件，於92年11月10日，經原審以92年度易緝字第
20號判決判處有期徒刑5月（如易科罰金，以銀元300元折算1日）確定，合併定應執行有期徒刑1年2月，並於93年11月29日假釋出監，94年02月18日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以執行完畢論。甲○○於強制戒治執行完畢釋放後，於5年內，又於95年07月27日採尿前回溯72小時內之某時，在不詳地點，以注射方式施用第一級毒品海洛因，嗣於95年07月26日23時40分許，在其位於雲林縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○號住處為警所查獲，並扣得注射針筒一支，經採尿送驗結果呈「嗎啡陽性」反應（如附表）。
二、案經雲林縣警察局台西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於前開施用第一級毒品海洛因之事實於原審供承不諱，查獲時經警採取尿液送檢驗結果，確呈現嗎啡陽性反應，此有雲林縣警察局臺西分局之濫用藥物尿液檢驗檢體監管記錄表（見95年度毒偵字第1106號卷第21頁）、詮昕科技股份有限公司95年08月11日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見95年度毒偵字第1106號卷第22頁）各一份附卷可稽，（而第一級毒品海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已經行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第030221號說明綦詳）。復有經警查獲之針筒一支扣案可為佐證。足見被告上開自白與事實相符，應可採信。在被告有如事實欄所示之經觀察、勒戒及強制戒治，並經停止戒治交付保護管束期滿釋放之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第14至20頁）顯見其係於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品之罪，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪。又被告施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前於92年間因毒品案件，經原審於92年11月10日，以92年度訴緝字第24號判決判處有期徒刑10月確定，又因施用毒品案件，於92年11月10日，經原審以92年度易緝字第20號判決判處有期徒刑5月（如易科罰金，以銀元300元折算1日）確定，合併定應執行有期徒刑1年2月，並於93年11月29日假釋出監，94年02月18日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯，加重其刑。
三、原審法院據以論科，固非無見，惟查：⑴刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，按對於施用毒品者其每次施用毒品行為，除合乎以下要件（①確因施用毒品已成癮而無法戒除，②「反覆」於「短時間」內「密集」所為），可依發展「接續犯或包括一罪」之理論，認為構成單一犯罪之外（此見解本院以為仍有諸多理論上之不妥如後四(二)所述），原則上各次吸毒行為，應認為均單獨成立一個犯罪行為（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事提案第13號研討結論），故原審就檢察官95年度毒偵字第1487號併案審理部分，與起訴部分（即前揭論罪部分）認係出於單一決意，為接續犯，自有違誤（詳述如後）。⑵又查起訴被告施用第一級毒品海洛因行為係95年07月27日採尿前回溯72小時內之某時之該次行為，而原審就95年07月26日23時40分第一次查獲以後起至95年08月23日第二次查獲前，謂被告甲○○係以約2至3天施用一次的頻率，接續施用海洛因多次，亦以接續犯實質上一罪併予審理，查此部分縱期間內或有施用（況查除被告自白外，並無其他佐證），亦無證據證明與前揭起訴部分係「反覆」於「短時間」內「密集」所為，亦應回歸連續犯數罪之本質，非為起訴效力所及，應屬於對未受請求之事項予以判決之違法。檢察官據此摘原判決不當，為有理由，從而原判決既有可議，自應予撤銷。本院審酌被告有多次違反毒品危害防制條例前科，經觀察勒戒及強制戒治後，仍為本件施用毒品之行為，未見悔意等情狀，量處如主文所示之刑，扣案之針筒，為被告所有，供其施用海洛因所用之物，業據被告供承在卷，爰並依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。
四、檢察官併辦部分（95年度毒偵字第1487號）：
(一)、公訴人以該移送併辦部分，被告於95年08月23日採尿時回溯72小時內某時，以不詳方式施用第一級毒品，與本判決所認定論罪之事實顯係出於同一之犯意為之，為集合犯，為包括一罪，屬裁判上之一罪，依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，提起上訴請求併予審理，然查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，按對於施用毒品者其每次施用毒品行為，除合乎以下要件（①確因施用毒品已成癮而無法戒除，②「反覆」於「短時間」內「密集」所為），可依發展「接續犯或包括一罪」之理論，認為構成單一犯罪之外，原則上各次吸毒行為，應認為均單獨成立一個犯罪行為（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事提案第13號研討結論），即每次施用毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第10條規定之構成要件，因此施用毒品成癮者，其多次施用毒品行為，在犯罪認識上，其應存在有數個犯罪為是，要難認係出於同一之犯意之為集合犯，非為起訴效力所及，再查連續犯之廢止，乃於回歸連續犯數罪之本質，並考慮刑罰公平原則，避免多次犯罪僅科以一次刑罰，引發鼓勵犯罪質疑，及犯罪次數與刑度輕重失衡之流弊，此為法界數十年來所凝聚，並落實為法律修正之共識，是倘於廢止連續犯之規定後，在與接續犯或集合犯概念不符之情形下，猶予以擴張適用，則集合犯或接續犯之概念終將重蹈連續犯之覆轍，連續犯廢止之目的將成泡影，刑法改革亦成空談（論述詳如後(二)），是公訴人以移送併辦部分，其施用第一級毒品，非但無證據證明被告確因施用毒品已成癮而無法戒除，且與前揭論罪部分相隔近月，非所謂反覆於「短時間」內「密集」所為，故與本判決所認定論罪之事實部分顯非係出於同一之犯意為之，公訴人認係所謂集合犯，為包括一罪，於原審請求併予審理，為無理由，應予退回。
(二)按所謂可依發展「接續犯或包括一罪」之理論，認為構成單一犯罪，除以上論述之外，本院以為尚有下列諸多理論及實務上之不妥之處：
①按所謂集合犯者，係指立法者已預定法定構成要件之類型，
而將具有反覆實施之行為態樣，「明文」制定於刑法分則之法定構成要件中。亦即，集合犯概念之重心，在於依法條之解釋，得否自法定構成要件行為內，明確而清楚地知悉立法者所預定之反覆實施行為，如果自構成要件之文義性，一望即知立法者已預定將反覆實施之行為置入構成要件之行為意涵，則該構成要件之行為類型，屬於集合犯，否則，即應嚴守構成要件解釋之中性立場，認為並非集合犯。質言之，當以文義解釋之方式，尚無法明確知悉立法者究竟有無將「反覆實施之行為」概念蘊含在構成要件內時，即應保守地認定該構成要件並非屬於集合犯之類型，以避免使構成要件之解釋變成游移不定，甚至將使其他本來非集合犯之構成要件，也變成集合犯之構成要件。反面言之，如以文義解釋之方式，無法明確知悉立法者究竟有無將該類型制定為集合犯，猶跳脫法規文義解釋之意涵外，以「日常生活經驗」之不確定概念，強加諸於本來中性之構成要件上，並進而認定是屬於集合犯形態之犯罪，即是對於構成要件概念作不確定性之擴張，以不確定之概念作為認定犯罪類型之標準，即應承擔導致不確定結果之風險。換言之，解釋集合犯之概念如不僅以法條之文義解釋為限，尚可自日常生活經驗來加以推演，將會完全顛覆集合犯之固有概念而有害於法之安定性。亦即，如集合犯得以「日常生活經驗」（或跳脫法條文義解釋外之其他不確定概念）之標準加以擴充，將會導致集合犯無處不在、無所不在，成為無限上綱之概念。
②其次，欲建構「集合犯」之概念，不應執著於「修法前」學
理上之「形式定義」，反而應重新檢視「侵害複數法益之複數行為」在修法廢除其單一刑事制裁效果後，某些在「包括一罪」保護傘下潛藏已久之複數犯罪形態，是否應回歸數罪併罰之處理原則，始為正鵠。易言之，廢除前因立法者將某些屬於集合犯類型之複數犯罪形態，以單一法律效果加以評價，故學理上不得不將之歸類為「包括一罪」（或集合犯）之範圍內，惟探究其本質，其實是數罪併罰之例外，該犯罪類型在修法前之所以屬於「包括一罪」（或集合犯），並非其本質上之應然，而是因為立法者將之制定於構成要件中而受單一法律效果之評價，是因為立法意志之強行介入，使其隱藏「侵害複數法益之複數行為」的外貌，而於實定法內成為「形式上」的包括一罪類型。因此，當立法者廢除該「複數犯罪形態以單一法律效果評價」之規定時（或稱立法者廢除「將複數犯罪賦予單一評價」之機制），可想而知，立法者顯然已不願意再對此種複數犯罪形態作單一之評價（否則又何必廢除？），既然立法者已不願意再對該複數犯罪形態為單一之評價，侵害複數法益之複數行為自應回歸「數罪適用數罪併罰」之處理模式上。因此，如再一次地將「本質上為數罪之複數犯罪形態」推入「單一法律評價」之黑洞中，不僅無解於導正「常業犯廢除後複數犯罪類型」應有之方向，更造成集合犯在個案判決中不斷地被擴張至無止境之結果。
③就比較法而言，日本法制上之所以有「常習犯」之類型，其
實是因為在實定法內確有明文規定之故，例如：日本刑法第一百八十六條第一項規定：「以賭博為習慣者，處三年以下之懲役」；又該國盜犯防止法第二條係規定以犯竊盜、強盜為「習慣」並有該條各款情事之一者之處罰、第四條則係以犯強盜傷人、強盜強姦為「習慣」者所為之處罰，均有將「習慣」之要件嵌入法定構成要件之內，依此以觀，不僅應驗集合犯之類型應有「立法者意志介入」（即應有實定法制定）之思考方式，亦足證明立法上如未將「習慣」作為法定構成要件之內涵者，即不應自行以「行為人之人格特質」將之視為「習慣犯」而僅施予單一評價，否則，以立法者根本未預定之概念強行加入「法定構成要件」中，無疑是實質上之「立法」－變更刑法之法定構成要件行為，殊有未妥。因此，當立法者基於「侵害複數法益之複數行為應賦予單一法律效果」之價值判斷展現於法定構成要件內時，由於係本於立法意志之表現，固然不得不加以尊重並適用，惟如立法者並未本於立法意志之形成，將其對於「複數行為賦予單一法律效果」之價值判斷制定於實定法中時，即不應將某些屬於個案行為人之「人格特質」或「習慣」等特徵，作為認定是否「應賦予單一刑事制裁法律效果」之標準。
④按我國過去司法實務從未認定吸毒為集合犯，所謂毒品之「
成癮性」只是被告犯罪之主觀動機，成癮性不等於犯罪故意，成癮性也並非毒品罪之專有現象，其他如特殊性癖好之性犯罪（偷窺狂、戀童癖）、或特殊偷竊犯罪（專偷女性內衣褲）也有成癮性現象。除非是「時空密接」的接續犯罪，否則難以僅因成癮性即可論以包括一罪。
⑤95年07月26日、95年08月23日共二次查獲施用第一級毒品海
洛因之時間，前後相差達一個月，能否認為係基於單一故意而生，實有疑問，雖被告謂其間第一級毒品部分約2至3天施用一次，惟除被告自白外，並無其他佐證。況且被告既然在
95年07月26日犯行敗露，又接受驗尿及警訊偵查，釋放後本應潔身自愛，對毒品有所警惕才是，縱有犯意也是另外萌生所致。若吸毒者藉口「延續單一犯意」而放肆吸毒，事後向法院要求僅能論以包括一罪，並非此次刑法刪除連續犯之初衷。
⑥罪數的認定，最重要精神是「充分清算原則」與「禁止雙重
評價原則」，論罪既要充分顯露犯罪的不法內涵，又不能重複處罰淪於過苛。按主張「集合犯」者之立論基礎，在於將本質上重複發生的犯行，包括地評價為一罪，可免過苛處罰或雙重評價風險云云。然查施用毒品犯罪，具有隱密性質，極少留下證據，偵查機關之舉證，主要是依賴科學鑑定之結果（驗尿報告、毛髮鑑定），如果沒有鑑定證據，縱然被告自白過去如何多次施用毒品，也難認定成立犯罪。所以即便被告吸毒成癮，能在嚴格證據主義下，被認定為犯罪者，也僅有最後一小部分犯行，絕大部分吸毒犯行都已淪為「犯罪黑數」，無從追究。因此，司法實務若針對吸毒犯行，各別論罪處罰，並無重複評價或過苛處罰之疑慮。反之，若採取「集合犯」概念，則有未能充分評價犯罪之缺失，等於是變相鼓勵吸毒犯罪，不論被警察查到多少次，到最後都是一條罪而已，所以『吸了被抓，抓了放人，放了再吸，吸了再被抓』重複循環，無所顧忌，又豈是此次刑法刪除連續犯之初衷。
⑦過往連續犯之概括一罪立法，造成審判範圍不確定，範圍忽
大忽小，學者戲稱為「審判變形蟲」。尤其院檢雙方對於犯罪「概括犯意」之認知不同，造成許多案件在院檢之間退案又併案，來來回回無所歸屬，任由事證消滅，被害人權益求救無門。例如95年8月23日自由時報報導，一件77年6月間發生強盜強姦案件（台北地檢署94偵字4011號），由於檢方認為與已起訴先案屬於「概括犯意」之連續犯關係而併案，院方又認為不是概括犯意而退案，檢方提起上訴再併案，於是此案件在院檢之間流浪18年之久，無人聞問，當年被害少婦也已變成祖母級人物，18年後首次被傳喚，有「恍如隔世」的感慨，不理解這18年來司法為何不偵辦此案！⑧既然此次刑法已於95年7月1日以後刪除連續犯，本院不能贊
同將吸毒案件認定為「集合犯」包括一罪，再讓連續犯之審判變形蟲死而復活。併此說明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國96年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
第一項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
【附表】┌─┬─────┬───┬─────┬───┬──┬──────────┐││第一級毒品│犯罪│第二級毒品│犯罪│扣案│相關證據│││海洛因│地點│安非他命│地點│物品││├─┼─────┼───┼─────┼───┼──┼──────────┤│起│95年07月27│不詳地│無│無│注射│濫用藥物尿液檢驗檢體││訴│日採尿前回│點（於│││針筒│監管記錄表（見95年度││事│溯72小時內│雲林縣│││一支│毒偵字第1106號卷第21││實│某時，以不│東勢鄉││││頁）│││詳方式施用│ 同安村 │││├──────────┤│││同安路││││詮昕科技股份有限公司││││244號││││濫用藥物尿液檢驗檢體││││查獲）││││監管記錄表（見95年度││││││││毒偵字第1106號卷第22││││││││頁）│││││││├──────────┤│││││││採尿時間：95年07月27││││││││日│├─┼─────┼───┼─────┼───┼──┼──────────┤│併│95年08月23│不詳地│無│無│無│濫用藥物尿液檢驗檢體││辦│日採尿時回│點（於││││監管記錄表（見95年度││部│溯72小時內│雲林縣││││毒偵字第1487號卷第14││分│某時，以不│麥寮鄉││││頁）│││詳方式施用│海豐村│││├──────────┤│││忠和19││││詮昕科技股份有限公司││││號查獲││││濫用藥物尿液檢驗檢體││││）││││監管記錄表（見95年度││││││││毒偵字第1487號卷第13││││││││頁）│││││││├──────────┤│││││││尿液送檢真實姓名登記││││││││簿（見95年度毒偵字第││││││││1487號卷第8頁）│││││││├──────────┤│││││││採尿時間：95年08月23││││││││日│└─┴─────┴───┴─────┴───┴──┴──────────┘