臺灣高等法院臺南分院95年度上易字第558號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第558號刑事判決

裁判日期：民國96年02月27日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上易字第558號上訴人即被告甲○○即 王仁和 選任辯護人 嚴庚辰 律師
陳國瑞 律師上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣雲林地方法院95年度易字第280號中華民國95年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第2129號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（即王仁和）與 吳俊 財為臺灣小松電子材料有限公司（下稱小松公司）之同事。王仁和於民國93年4月間左右，因急需現金曾向 吳俊財 商借金錢。因吳俊財當時身上並無現金，遂將其所有之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政)嘉義文化路支局（局號為0000000）帳號為0000000號之提款卡交給王仁和，並告知其提款卡密碼，經王仁和自行持上開提款卡前往提款機提領後，將該提款卡交還給吳俊財。詎王仁和竟於知悉吳俊財上開提款卡密碼後，基於竊盜及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之概括犯意，自93年8月28日起至同年10月20日止，先於附表所示之提款時間前，以不詳方式，在不詳地點，竊得吳俊財上開提款卡後，連續於附表所示之時間至設於 雲林縣 麥寮鄉麥寮漁會後安分部、台塑六輕廠區中華郵政等處之自動提款機，放入上開竊得之提款卡並輸入先前記下之密碼，使提款機辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，而以此不正方法提領附表所示之現金，總計9次，詐得現金新臺幣（下同）共350,000元。王仁和於每次持吳俊財之提款卡提領現金得逞後，為避免吳俊財發覺，仍趁吳俊財不備之際將該提款卡放回。嗣吳俊財於93年10月25日以存摺提款時，始察知存款遭人盜領。經吳俊財偕同小松公司副廠長 柯銘坤 、課長 梁堯津 於徵得王仁和同意後，於93年10月27日前往王仁和宿舍內察看，在其衣櫃內發現1件外套裝有50,000元，另在其所有之自用小客車內，發現1件外套內裝有40,000元，經報警處理，始悉上情。
二、案經被害人吳俊財訴由雲林縣警察局台西分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力方面查本件被告犯罪事實之證據方法，被告之辯護人表示關於證人梁堯津、 林進昭 、吳俊財之證言，不具證據能力，其他證據能力均不爭執等語。經查：證人梁堯津、林進昭、吳俊財分別經檢察官訊問時，業均已依法具結，且訊問過程之外部情狀，因未使人相信於陳述過程受其他外力影響，暨其意思決定及活動顯受有不當之干預，亦無證據足認已有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力。至本件所引其餘之被告以外之人於審判外之供述及非供述證據，既經被告及其辯護人明示同意採為證據，且無事證顯示係公務員因違法蒐證所取得之供述證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之4第1款、第159條之5第1項等規定，應認為均有證據能力。至證人乙○○於原審審理時，業經到庭具結詰問作證，且為相同之陳述，則本院自以其在法院審判中所為之供述為證據，自不再探究其警詢筆錄證據能力之有無，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告矢口否認有前揭犯行，辯稱知悉被害人提款卡密碼之人不只伊一人，另於其宿舍及車上發現之現金係其在可兌換現金之電子遊戲場贏得云云。
二、經查：
(一)被害人吳俊財之中華郵政帳戶於附表所示時間，確有遭人在設於雲林縣麥寮鄉麥寮漁會後安分部、台塑六輕廠區等處之中華郵政自動提款機內，先後以提款卡提款9次共計350,000元等情，業據被害人吳俊財於偵查、及原審審理中證述綦詳（見偵卷第8頁），復有戶名吳俊財、帳號0000000號之中華郵政帳戶交易明細表、存摺影本各1份（見警卷第19頁至第21頁）在卷可稽，又一般提款卡設定之密碼如輸入錯誤，並無法順利提款，錯誤超過3次以上，則無法使用提款卡提取金錢，此為一般人共知之經驗，而被害人帳戶金錢遭人多次盜領，卻均未發生提款卡因密碼輸入錯誤而不能使用之情形，盜領之人應係知悉被害人提款卡密碼之人。
(二)證人吳俊財另證稱：於93年4月份左右，因被告王仁和向其表示因急需要向其借用現金，因其當時身上無現金，即將中華郵政之提款卡交付被告並告知提款卡之密碼，由其自行前往提款，在將提款卡借予被告並告知密碼後，至發現遭盜領時之期間，其未曾變更提款卡之密碼，亦未告知被告以外之人提款卡之密碼等語（見偵卷第8頁、原審卷第48頁反面）。即被告對於曾向證人吳俊財借錢，證人吳俊財因而曾將提款卡交付並告知提款卡密碼，以及中華郵政提款機距離其宿舍約200公尺等情均不爭執，堪信屬實。
三、次查：
(一)在此期間提款卡並未失竊一節，亦據被害人證述在卷，是則被害人之提款卡係在被害人未發現失竊之情況下遭人盜領，且盜領者並未一次將金額提領完畢，反係間隔數日分批提領，足見盜領者顯係可自由取得提款卡之人，又被害人於原審審理時證述被告與被害人為小松公司之同事，又被害人於公司內平常工作地點為技術課辦公室及負責之現場地方二處，負責之現場地方與技術課辦公室相距50公尺，又與被告係在同一技術課辦公室，且為同排之第一位及第三位，其提款卡平日上班時間即放置於皮夾中而放置於辦公室抽屜內，又被告於上班時間除辦公室外，亦會在負責之現場活動，而離開辦公室座位，二處平均工作之時間均為4小時，業據被害人於原審審理時證述明確（見原審卷第46頁），則由被害人平日放置提款卡之位置即在辦公室之抽屜，從而與被害人工作時於同一技術課辦公室之被告，於被害人前往負責現場工作時，顯可輕易取得被害人之提款卡至明。
(二)㈠被害人之存款其中又有7次係自台塑六輕廠區處之中華郵政
自動提款機提領一節，有前揭卷附之帳戶交易明細表可參，又據被害人於原審證稱台塑六輕廠區中華郵政之提款機距離被告居住之宿舍約1、200公尺，走路需時5分鐘以內等語（見原審卷第50頁至第51頁）。
㈡又被告進入其居住小松公司宿舍之時間，有被告居住之宿舍
出入紀錄報表1紙在卷可佐（見警卷第22頁）。另被害人吳俊財所有之中華郵政帳戶內金錢遭盜領之時間，有卷附之帳戶交易明細表可參。參互以觀，被害人吳俊財遭盜領金錢之時間，其中如附表編號7、8、9等3次被告進入其居住宿舍之時間，均僅相差不到3分鐘之時間。附表編號9被告進入宿舍之時間固然早於被害人帳戶遭盜領之時間，惟被告本有可能係先進入其居住之宿舍取物後，方外出提款。況相差時間僅約2分鐘左右，以提款機時間與被告宿舍刷卡機器之時間未經對時，且未必均為精準之時間，存有上開誤差當無不合理。然如被告進入宿舍時間存有紀錄時，必係被告使用其自己之卡片進入宿舍，應先予辨明。而被告居住之宿舍與中華郵政提款機相距約200公尺之距離，依證人吳俊財所述，兩者距離以步行不致超過5分鐘之時間，亦即被告在使用提款機提款後，回到居住宿舍的時間應在5分鐘以內。再佐以上述，被告居住之宿舍刷卡機器之時間與提款機時間當有誤差一事，被告於被害人吳俊財所有帳戶內金額遭盜領之時點後不久即進入被告居住之宿舍之事實也可認定。而由被害人帳戶遭盜領之時間與被告進入宿舍之時間相近一節亦可推定被害人存款被盜領之同時被告亦在提款機之附近。
㈢另由前揭被告居住之宿舍出入紀錄報表之記錄，可知被告於
被害人存款被盜領期間內並無每天出入宿舍之紀錄，但被告供述每天均有住宿舍，從而被告進入其居住之小松宿舍，並無必要由被告本人刷卡，僅需由同一時間欲進入宿舍之1人刷卡即可一事，業據被告自承在卷（見本院卷第51頁反面），並經證人吳俊財證述屬實（見原審卷第51頁反面），從而被告進入其居住之宿舍時，可利用他人進入之際一同進入，而無須使用其自己之卡片。因此，被害人吳俊財所有帳戶內金額遭盜領之時間後，雖無被告進入其居住宿舍之記錄，並不足為有利被告之認定。
四、
(一)參以證人即小松公司課長梁堯津於偵查中證述看過六輕之自動提款機錄影帶，錄影帶中之人像確為被告，由身高、頭髮染金黃色及身體型態（見偵查卷第9頁）
(二)況本院經被告同意將之送請法務部調查局測謊，該局依控制問題法、混合問題法鑑測，被告對「(一)其未私下拿吳俊財之提款卡，(二)被盜領的錢其未花用」問題，測試結果呈情緒波動反應，該局研判「被告有說謊」，有該局調科南字第09600009260號測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料足憑（見本院卷第38至45頁）。
(三)證人即小松公司副廠長柯銘坤於偵查時證稱：於吳俊財及課長梁堯津向其報告吳俊財金錢遭盜領後，經徵得被告之同意前往被告宿舍查看，在被告宿舍個人衣櫃內之外套發現有現金5萬元，於被告所有之自用小客車上並發現現金4萬元。被告向其解釋車上之4萬元係當日早上在麥寮一家電子遊戲場贏得，至宿舍之5萬元係先前贏得的等語（見偵卷第27頁）。核與證人吳俊財所述大致相符（見偵卷第8頁）。被告對於上開在其宿舍及車上發現9萬元現金，而依被告自述其月薪為42,000元，於92、93年間分別因沈迷賭博電玩輸去20萬元、100萬元左右，並向銀行借貸約100萬元，借貸之金錢由每月薪水中清償（見本院卷第55頁反面至第56頁反面），則被告扣除每月生活所需及上開清償貸款費用外，於93年10月27日身上卻尚有共9萬元之現金，而被告對上開9萬元來源之供述又顯然不實（詳如下述），足見上開9萬元之現金其來源亦非無疑。
五、至被告辯稱其宿舍及車上發現之現金係其在可兌換現金之電子遊戲場贏得云云；然被告對於4萬元現金先供稱係在領先遊戲場向男性老闆換得之彩金（見偵卷第10頁）；嗣後又更異前詞陳稱係用贏得之分數向客人換得的（見偵卷第29頁）。被告對於4萬元現金來源供述前後不一，已難採信。參以證人即領先電子遊戲場負責人林進昭於偵查中亦證稱其開設之遊戲場並沒有在換錢（見偵卷第28頁）。被告雖另辯稱係因證人林進昭要被告不可以說係向證人林進昭兌換所得，然被告因4萬元而有遭認定竊盜之虞，如證人林進昭否認曾兌換金錢予被告，對被告更形不利，被告卻於檢察官訊問時願意協助證人林進昭脫免經營賭博電玩之犯嫌？況被告供稱係向領先電子遊戲場老闆兌換所得，也為證人林進昭所否認，更難以佐證被告所述屬實。又另辯稱被害人近3個月均未發現遭人盜領一節有違常情？然被害人發現存款遭竊後，即至郵局調閱該存摺內往來資料，並查詢其遭盜領之存款係自何處自動櫃員機提領，並調閱監視錄影帶，同時報告公司課長、副廠長等主管調查，且報警處理等情，足見告訴人應係極欲查明遭竊經過始有前揭大費周章等舉動，且被害人亦據原審以證人身分令其具結在卷，衡情豈會為此35萬元，即甘冒被訴誣告、偽證等罪責，而構詞誣陷被告？因此，被告所辯顯係卸責之詞，均無可採信。
六、綜上所述，被告所辯均不足以推翻前揭對其不利之積極證據，本案事證明確，被告上開犯行，應堪認定。又被告雖於本院審理時，另辯稱證人「 吳坤俊 」可以證明知悉告訴人提款卡密碼另有他人，但未陳報此人之住址，且本院亦認無傳喚該證人之必要，爰未傳喚該證人，附此敘明。
參、論罪科刑
一、
(一)按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第二條第一項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第二條第一項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第二條第一項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第二條第一項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。
(二)查刑法第33條第3款、第55條、第56條等條文已於94年2月2日修正公布，其中㈠第55條由原先之「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，而將有關牽連犯之規定予以刪除。㈡第56條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定刪除。㈢第33條第5款，亦由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，足見修正後法定刑罰金刑最低刑度部分，亦已變更。另刑法施行法亦配合修正，而於民國九十五年六月十四日增訂第一之一條「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」之規定，並均自95年7月1日起施行。是依上開規定，被告行為後刑法第55條、第56條、及第33條第5款等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。
茲審酌被告所犯各罪間，依後所述，因具有牽連犯或連續犯之關係，如依95年7月1日新法施行前之刑法第55條及第56條之規定，僅從一重處斷或以一罪論即可，如依95年7月1日新法施行後刑法之規定，則因牽連犯及連續犯之規定業已刪除，其等所犯各罪，均應分論併罰；而修正後之刑法第33條第5款之規定則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度，是綜合比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依民國95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日修正施行前刑法第55條、第56條、及第33條第5款。
又本件既應適用95年7月1日施行前刑法之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定之適用，而無新增訂刑法施行法第1之1條之規定之適用，合先敘明。
二、核被告王仁和所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。被告於附表所示時間多次竊取被害人吳俊財之提款卡，及多次以不正方法由自動付款設備取得被害人之現金，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應均依修正前刑法第56條之規定各論以一竊盜罪及一以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，並均加重其刑。被告所犯上開2罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重之刑法第320條第1項之竊盜罪處斷。
肆、維持原判之理由原審以被告罪證明確，因予適用刑法第2條第1項前段、第320條第1項、第339條之2第1項，修正前刑法第56條、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，並審酌被告王仁和利用被害人吳俊財與其因同事關係慷慨借予金錢，並因信任而告以提款卡密碼之機會，屢次竊取被害人提款卡後盜領現金花用，造成被害人吳俊財財產之損失達35萬元。而被告於原審審理時自述因沈迷於賭博電玩而於93年間因而輸去1百萬左右之鉅款（見原審卷第54頁反面），足見被告素行不佳。又考量被告於犯後矢口否認犯行，怯於認錯，難認有何悔意等一切情狀，爰量處有期徒刑捌月。經核認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡振豐中華民國96年3月1日附表：
┌──┬──────┬───────┬─────┬────────┬─────┐│編號│提款日期│提款時間│提領金額│使用之提款機│被告進入│││││（新台幣）││宿舍時間│││││││（較接近被│││││││害人吳俊財│││││││遭盜領之時│││││││間）│├──┼──────┼───────┼─────┼────────┼─────┤│01│93年8月28日│12時20分│20,000元│雲林縣麥寮鄉麥寮│││││││漁會後安分部櫃員│││││││機││├──┼──────┼───────┼─────┼────────┼─────┤│02│93年8月28日│12時21分│20,000元│同上││├──┼──────┼───────┼─────┼────────┼─────┤│03│93年8月28日│12時22分│20,000元│同上││├──┼──────┼───────┼─────┼────────┼─────┤│04│93年9月30日│22時57分│30,000元│雲林縣麥寮鄉台塑│22時32分52││││││六輕廠區內中華郵│秒││││││政提款機││├──┼──────┼───────┼─────┼────────┼─────┤│05│93年9月30日│23時0分│50,000元│同上│22時32分52│││││││秒│├──┼──────┼───────┼─────┼────────┼─────┤│06│93年10月6日│22時42分│50,000元│同上│22時25分27│││││││秒│├──┼──────┼───────┼─────┼────────┼─────┤│07│93年10月18日│23時01分│60,000元│同上│23時3分12│││││││秒│├──┼──────┼───────┼─────┼────────┼─────┤│08│93年10月20日│0時3分│60,000元│同上│0時4分22秒││││││││├──┼──────┼───────┼─────┼────────┼─────┤│09│93年10月20日│23時20分│40,000元│同上│23時21分3│││││││秒│├──┴──────┴───────┴─────┴────────┴─────┤│共計350,000元│└──────────────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。