裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1403號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1403號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣雲林監獄執行中）被告甲○○被告丙○○
（另案於臺灣雲林第二監獄執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第442號中華民國95年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第1961號；95年偵字第1909、2993號；移送併辦案號：95年度偵字第3437、3440、3438號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑參年；又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之第二級毒品安非他命零點肆公克沒收銷毀之。應執行有期徒刑肆年陸月，扣案之第二級毒品安非他命零點肆公克沒收銷毀之。
甲○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年參月。
丙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，應執行有期徒刑貳年參月。
事實
一、乙○○明知海洛因及安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，不得轉讓，竟分別基於無償轉讓第一級毒品海洛因及無償轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國（93年12月起至95年1月止，分別於附表一、二所示之時、地，轉讓如附表一、二所示數量之第一級毒品海洛因及附表二所示數量之第二級毒品安非他命予附表一、二所示之人。
二、甲○○於90年間，因犯竊盜罪，經臺灣雲林地方法院以90年度易字第589號判決判處有期徒刑一年確定，於91年2月12日移送執行，已於92年2月3日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因及安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓，於93年12月間至94年3月間，竟基於無償讓與第一級毒品海洛因無償讓與及第二級毒品安非他命之概括犯意，於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號後方倉庫，先後連續將數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命無償讓與乙○○，前後各2次。
三、丙○○於90年間，因犯毒品危害防制條例罪，經臺灣雲林地方法院以90年度訴字第84號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於94年10月3日執行完畢，亦明知海洛因及安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓，竟基於無償讓與第一級毒品海洛因及無償讓與第二級毒品安非他命之概括犯意，於94年6月間及12月間在雲林縣元長潭西路潭內路99號住處附近，先後連續將數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命無償讓與乙○○，前後各2次。
四、案經雲林縣警察局臺西分局及北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之認定：
一、被告乙○○部份：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之5）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第1項及第159條之5則例外規定得為證據之情形。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。查證人 陳雅婷 、 劉宏偉 、 吳建忠 及共同被告甲○○於警詢與偵查時之證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，但檢察官及被告於言詞辯論終結前均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，揆諸上開說明，應認均得作為證據，合先敘明。
二、被告甲○○、丙○○部份：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，蓋檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故該條明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。查共同被告乙○○就關於被告甲○○、丙○○轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分之犯罪事實，其於95年3月16日於檢察官訊問時所為之證述，其本質上雖為證人，屬被告以外之人於審判外之陳述，然係向檢察官所為，並以證人身分於訊問前依法具結並諭知偽證之處罰，其陳述過程未受外力影響，亦無違法取供情事，係屬真意陳述，於客觀上顯無不可信之情況，且其對共同被告甲○○、丙○○之轉讓毒品之時間、次數、種類及方式均連續陳述，且一一具體詳實敘明，其內容亦無顯不可信之情形，揆諸上開規定，應具有證據能力。
乙、實體方面：
一、被告乙○○部分：
(一)訊據被告乙○○對於附表一、二所示之時地，轉讓第一、二級毒品海洛因及安非他命與甲○○等人施用之事實，迭據其於警訊、偵查、原審及本院坦承不諱（詳警卷一第7頁、警卷二第15頁、第16頁、第21頁、警卷三第8頁至第10頁、警卷五第7頁、94年偵字第1961號卷第97至99頁、原審卷第43頁、第56頁、第85頁至87頁、本院卷第66頁），核與證人劉宏偉於警詢之證述、證人陳雅婷及 蘇怡賓 於警詢之證述及偵查時之結證、證人吳建忠於偵查時之結證、共同被告甲○○於偵查之結證及原審時之供述、共同被告丙○○於原審時之供述情節相符（詳港警卷二第2頁、第4頁、警卷四第2頁、95年偵字第3437號卷第2頁；警卷三第2頁至4頁、95年偵字第3440號卷第2頁反面、95年偵字第3438號卷第4頁反面、94年偵字第1961號卷第102頁、原審卷第43頁、第84頁），並有雲林縣警察局台西分局搜索扣押筆錄2份、隨案扣押清單2份、扣押物品收據及搜索扣押物品目錄表各1份、扣案證物照片3幀及臺灣雲林地方法院檢察署95雲檢明平監續字第45號通訊監察書及監聽譯文等件在卷可稽（附於警卷一第9至17頁、警卷二第24至28頁、警卷三第11頁、警卷四第11至12頁），並有毒品2大包（含第一級毒品海洛因二小袋含袋重3.84公克、第二級毒品安非他命5小袋含重23.44公克）及第二級毒品安非他命（毛重1公克）扣案可證。
(二)而扣案之第一級毒品及第二級毒品經法務部調查局鑑定結果，確屬第一、二級毒品海洛因及安非他命無誤，有乙○○另被案施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之判決書(本院94年上訴字第1208號)可按，足認被告自白與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告甲○○部份：
(一)被告甲○○於雖否認有轉讓第一、二級毒品海洛因及安非他命與乙○○施用之犯行，辯稱：伊只接受乙○○請用第一、二級毒品海洛因及安非他命，並無資力無償提供第一、二級毒品海洛因及安非他命給乙○○施用等語。
(二)惟查被告甲○○確與乙○○相互無償提供第一、二級毒品海洛因及安非他命施用等情，業據其在偵查中供稱：「我與乙○○均有吸食毒品習慣，有時互相以毒品請對方吸食第一、二級毒品」、「是互相請用第一、二級毒品」，並均於所答之筆錄簽名（詳偵字第1961號卷第68頁、第102頁），核與證人乙○○於偵查中具結證稱：「甲○○我叫他 阿龍 ，有互相請第一、二級毒品」、「94年我我觀察勒戒前也是過年前約1個月有碰到甲○○會互相請，我請他比較多，安非他命大概請5次，海洛因比較少，大約3次。甲○○請我海洛因1、2次，安非他命也約1、2次，互請期間約1、2個月，也就是觀察勒戒前後1個月」、「互請方式的施用方式是海洛因捲在煙裡，要抽的人拿去抽，這樣輪流抽，安非他命燒烤，大家輪流吸」等語相符（詳偵字第1961號卷第97頁、第98頁），且乙○○於原審亦明確供稱其與甲○○一起施用地點為其住家倉庫（詳原審卷第85頁反面），足認被告甲○○確有如事實欄三所載之轉讓第一、二級毒品海洛因及安非他命予林一新犯行無訛。
(三)被告甲○○雖辯稱其偵查之自白係表達錯誤或誤解檢察官意思，且無能力請乙○○云云，然查被告吳榮龍於偵查中前後供述，分別94年8月24日經檢察事務官及95年3月16日檢察官訊問，被告均自白其確有無償轉讓第一、二級毒品海洛因及安非他命予乙○○等情，其前後2次訊問相距時間長達半年，而其前後供述仍屬一致，並均於所答之筆錄簽名，況被告94年8月24日第一次自白犯罪，係乙○○95年3月16日證述之前，所供應屬真實，所辯殊不足取。另被告辯稱無能力請乙○○毒品云云，然被告固不否認與乙○○一起施用毒品，並自承其施用毒品成癮（詳原審卷第84頁反面），而其向乙○○分用之毒品分數及次數均不足於滿足其對毒品之需求，再據被告於94年5月26日偵查中於檢察官訊問時，自承其竊取電纜線換取現金，以購買毒品施用，足認證被告除向乙○○分用毒品外，尚有其他毒品來源，則其與乙○○一起施用毒品時，以其另外取得之毒品以輪流施用方式轉讓在場之乙○○共同吸食之毒品，甚為明確，故被告甲○○辯稱無能力請證人乙○○，亦不足採。
(四)綜上所述，被告甲○○上開辯解，均不足採，其有轉讓第一、二級毒品海洛因及安非他命供乙○○施用之犯行，應可認定。
三、被告丙○○部份：
(一)訊據被告丙○○亦否認有轉讓第一、二級毒品海洛因及安非他命供乙○○施用之犯行，亦辯稱：伊只接受乙○○請用第一、二級毒品海洛因及安非他命，並無資力無償提供第一、二級毒品海洛因及安非他命供乙○○施用等語。
(二)惟查被告丙○○確與乙○○間，有相互轉讓第一、二級毒品海洛因及安非他命施用等情，業據乙○○偵查中具結證稱：「我們（指乙○○與丙○○）是有互相請，也是因為吸毒才認識」、「我在94年4月27日被羈押放出去1個多月才認識他，一起施用毒品1、2次，互相請1、2次。互相請的是安非他命、海洛因都有。1、2次是指海洛因、安非他命各一」、「前揭互請毒品的方式，與甲○○及丙○○均相同」等語（詳偵字第1961號卷第97頁、第98頁、第99頁），查被告丙○○與證人乙○○係因吸毒而認識且係一起施用毒品之毒友，則毒友間就其持有施用之毒品輪流吸食相互轉讓，實屬常見，再據證人乙○○於原審供稱其無償提供丙○○吸食之地點係於94年6月間在元長鄉潭內村丙○○家附近（詳原審卷第85頁、第86頁），足認被告丙○○確有如事實欄二所載之轉讓第一、二級毒品海洛因及安非他命予乙○○犯行無訛。
(三)被告丙○○雖辯稱其無能力請乙○○云云，然查被告前於93年11月間因施用第一級毒品海洛因及於93年7月4日後某日起至95年3月12日止年11月間因連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品安非他命，分別經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第84號、95年度訴字第608號判決，分別判處有期徒刑六月及有期徒刑十月、四月，合併應執行有期徒刑一年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前揭判決書各乙份附卷可稽，足見被告施用毒品成癮，而其向乙○○分用之毒品分數及次數均不足於滿足其對毒品之需求，除向乙○○分用毒品外，尚以其他毒品來源者，而被告與乙○○係一起施用之毒友，其與乙○○共同施用毒品時，以其另外取得之毒品以輪流施用方式轉讓在場共同吸食之乙○○，故被告丙○○辯稱無能力請證人乙○○，亦難採信。
(四)綜上所述，被告丙○○上開辯解，均不足採，其有轉讓第一、二級毒品海洛因及安非他命供乙○○施用之犯行，應可認定。
四、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告等行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，關於修正後法律比較適用如下：
(一)被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行，則被告犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，行為後之法律非較有利於行為人，故應適用行為時之法律即舊法論以連續犯。
(二)修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較新、舊法結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
(三)修正後刑法第47條第1項關於累犯之規定，增加犯罪行為人之再犯係出於「故意」者，始有累犯加重之適用，本案被告甲○○、丙○○連續轉讓第一、二級毒品海洛因及安非他命，均出於故意犯，故無比較適用之問題，應適用行為時之修正前刑法第47條規定論以累犯。
五、查海洛因及安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，被告乙○○無償轉讓第一、二級毒品海洛因及安非他命供附表一、二所示之人施用，被告甲○○、丙○○並與乙○○相互轉讓第一、二級毒品海洛因及安非他命施用，核其所為均犯屬毒品危害防制條例第8條第1項、第2項之罪。被告等持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命並進而轉讓，其持有之低度行為，為轉讓之高度行為吸收，不另論罪。彼等先後多次轉讓第一級毒品、第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。被告甲○○於90年間，因犯竊盜罪，經臺灣雲林地方法院以90年度易字第589號判決判處有期徒刑一年確定，於91年2月12日移送執行，已於92年2月3日縮刑期滿執行完畢。被告丙○○於90年間，因犯毒品危害防制條例罪，經臺灣雲林地方法院以90年度訴字第84號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於94年10月3日執行完畢，各有有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項規定，均構成累犯，依刑法第2條第1前段之規定，應適用行為時之修正前刑法第47條規定論以累犯，並依法遞加重其刑。公訴人對被告乙○○部分雖僅就被告附表一編號1、2號及附表二編號1至3號犯行提起公訴，其餘部分未及論列，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，被告經檢察官起訴範圍外之轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命前開犯罪事實，與前揭論罪科刑部分，係基於概括犯意為之，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
六、原審對被告乙○○部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審漏未審究附表一編號2-1號及附表二編號2-1、3-1號之犯行，檢察官之上訴意旨雖未指摘即此，然原審判決既有上開可議之處，應由本院撤銷改判。對被告甲○○、丙○○部分，原審不察，遽予無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決此不當，非無理由，自應予撤銷改判，爰審酌被告等均明知海洛因及安非他命屬具成癮性之毒品，卻罔顧毒品對國民健康之戕害，其戕害他人身心，助長施用毒品之惡質風氣，對社會所生危害非輕，衡酌其轉讓次數，及犯後之態度等一切情狀，分別量處乙○○連續轉讓第一級毒品部分有期徒刑參年；連續轉讓第二級毒品部分有期徒刑貳年，並定其應執行有期徒刑肆年陸月。甲○○連續轉讓第一級毒品部分有期徒刑壹年陸月；連續轉讓第二級毒品部分有期徒刑壹年，並定其應執行有期徒刑貳年參月。丙○○連續轉讓第一級毒品部分有期徒刑貳年；連續轉讓第二級毒品部分有期徒刑壹年，並定其應執行有期徒刑貳年參月。雲林縣警察局台西分局於95年1月26日在雲林縣虎尾鎮頂溪里崁腳87號劉宏偉租屋處，查扣之安非他命（驗餘淨重0.4公克），係屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之。至先於94年4月27日在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號及後方倉庫，查扣之海洛因2小包含袋重3.84公克及安非他命6小包含袋重3.84公克，俱為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，業經本院95年2月8日以94年度上訴字第1208號確定判決宣告沒收在案，本案不重複宣告沒收。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑法第56條、修正前第47條、修正前刑法第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國96年2月27日附錄：本判決論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項、第2項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
附表一：乙○○轉讓第一級毒品海洛因┌──┬───┬───────┬────────────┬───┬─────┐│編號│姓名│時間│地點│次數│數量│├──┼───┼───────┼────────────┼───┼─────┤│1│甲○○│93年12月間起，│雲林縣○○鄉○○村○○路│5次│不詳││││至94年3月間止│226號後方倉庫│││├──┼───┼───────┼────────────┼───┼─────┤│2│丙○○│94年6月間│雲林縣元長鄉潭內村丙○○│1至2次│不詳│││││住處附近│││├──┼───┼───────┼────────────┼───┼─────┤│2-1│丙○○│94年12月底│雲林縣虎尾鎮某處│1次│約0.2公克││││││││├──┼───┼───────┼────────────┼───┼─────┤│3│陳雅婷│94年7、8月起，│雲林縣斗南鎮晶棧汽車旅館│每月各│每次約0.8││││至95年1月間│、土庫鎮御品園商務旅館、│1次│公克│││││北港鎮皇家汽車旅館及東勢│││││││鄉好萊屋汽車旅館│││├──┼───┼───────┼────────────┼───┼─────┤│4│蘇怡賓│94年11月底│雲林縣北港鎮皇家汽車旅館│1次│約0.2公克│└──┴───┴───────┴────────────┴───┴─────┘附表二：乙○○轉讓第二級毒品安非他命┌──┬───┬───────┬────────────┬───┬─────┐│編號│姓名│時間│地點│次數│數量│├──┼───┼───────┼────────────┼───┼─────┤│1│甲○○│93年12月間起，│雲林縣○○鄉○○村○○路│3次│不詳││││至94年3月間止│226號後方倉庫│││├──┼───┼───────┼────────────┼───┼─────┤│2│丙○○│94年6月間│雲林縣元長鄉潭內村丙○○│1、2次│不詳│││││住處附近│││├──┼───┼───────┼────────────┼───┼─────┤│2-1│丙○○│94年12月底│雲林縣虎尾鎮某出租套房│1次│約0.2公克│├──┼───┼───────┼────────────┼───┼─────┤│3│劉宏偉│94年12月底│雲林縣虎尾鎮某出租套房│1次│約0.2公克│├──┼───┼───────┼────────────┼───┼─────┤│3-1│劉宏偉│95年1月22日21│雲林縣虎尾鎮崁腳87號│1次│不詳││││時許（共同吸食││││├──┼───┼───────┼────────────┼───┼─────┤│4│陳雅婷│94年7、8月起，│雲林縣斗南鎮晶棧汽車旅館│每月各│每次約0.2││││至95年1月間│、土庫鎮御品園商務旅館、│1次│公克│││││北港鎮皇家汽車旅館及東勢│││││││鄉好萊屋汽車旅館│││├──┼───┼───────┼────────────┼───┼─────┤│5│吳建忠│94年12月30日前│雲林縣○○鄉○○村○○路│2、3次│不詳││││後│226號住處│││└──┴───┴───────┴────────────┴───┴─────┘