裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院105年上訴字第911號刑事判決
裁判日期：民國105年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第911號上訴人即被告 李仁 宏選任辯護人 楊佳勳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度訴字第496號中華民國105年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度他字第910號、104年度偵字第2037號、104年度偵字第2606號、104年度偵字第2607號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李仁宏 犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑参年貳月。扣案之廠牌為小米之智慧型行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、李仁宏前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於民國（下同）96年12月31日以96年度訴字第847號判決判處有期徒刑6月、4月，並合定應執行有期徒刑8月確定在案；又因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於97年5月19日以97年度訴字第102號判決判處有期徒刑8月、6月，並合定應執行有期徒刑1年確定在案；前開二案嗣經聲請合定應執行刑，經臺灣苗栗地方法院於97年7月16日以97年度聲字第563裁定定其應執行有期徒刑1年6月確定在案；後又因傷害、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣苗栗地方法院於98年3月17日以98年度苗簡字第135號判決，判處有期徒刑5月、3月，並合定應執行有期徒刑6月確定在案，並與前開合定應執行之案件接續執行，其於97年4月29日入監執行，復於99年1月22日因縮短刑期執行完畢出監。
二、詎其仍不思悔悟，明知甲 基安非 他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、意圖營利而販賣，仍分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予 林碩鋒 ；復明知甲基安非他命為第二級毒品並為主管機關行政院衛生福利部公告禁止使用之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟另基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於如附表二所示時間、地點，無償轉讓禁藥即甲基安非他命予 吳寶輝 （轉讓禁藥甲基安非他命之時間、地點、數量均詳如附表二所載）。
三、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告李仁宏（下稱被告）及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第45頁背面至第46頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對於上開犯罪事實於警詢（附表一編號2部分除外）、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人林碩鋒、吳寶輝於警詢、偵查中具結後證述之情節相符（見104年度偵字第2606號卷第62至71頁、104年度偵字第2607號卷第47至54頁、104年度偵字第2037號卷第128至130頁、第160至161頁），且有原審法院扣押物品清單、臺灣苗栗地方法院檢察署105年3月2日苗檢 珍黃 104偵2037字第4715號函各1份（見原審卷第16、40頁）、苗栗縣警察局104年5月22日苗警刑偵一字第1040022350號刑事案件移送書、原審法院104年聲搜字第324號搜索票、苗栗縣警察局刑警大隊搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、與證人吳寶輝聯繫之相關譯文、證人吳寶輝於104年4月23日出具之苗栗縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號電話申請人查詢資料、原審法院103年聲監字第217號、103年聲監續字第217號、103年聲監續字第244號通訊監察書及電話附表各1份（見104年度偵字第2606號卷第15至16頁、第48至59頁、第82頁、第85至92頁）、苗栗縣警察局104年5月22日苗警刑偵一字第0000000000號刑事案件移送書、與證人林碩鋒聯繫之相關譯文、證人林碩鋒於104年4月23日出具之苗栗縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號電話申請人查詢資料各1份（見104年度偵字第2607號卷第15至16頁、第55至60頁、第65頁）在卷可稽；另證人林碩鋒、吳寶輝與被告並無任何怨隙，衡情證人林碩鋒、吳寶輝應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況證人林碩鋒、吳寶輝於偵查中分別到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其等證言之真實性，且上開證人所證亦與上開卷證內容相符，故上開證人等前開證述內容，經核尚無不可採信之處。綜上，足認被告上開自白，均與事實相符，被告如附表一、二所示之犯行，事證明確，洵堪認定，應予以依法論科。
二、被告之辯護人為被告辯護暨上訴意旨均稱：附表一編號2部分，證人林碩鋒證述前後不一，且無通訊監察譯文，亦無其他證據可佐證證人林碩鋒之證述內容與事實相符，且被告雖於警偵訊時均坦承犯行，然並無供述其有於103年10月18日販賣第二級毒品予證人林碩鋒，難認被告有何如附表一編號2所示販賣第二級毒品予證人林碩鋒之犯行云云。惟查，證人林碩鋒於原審審理時到庭具結證稱：「（檢察官起訴書附表編號2所載『103年10月18日上午11時，也就是剛剛14日經過4天之後，又在苗 栗市 北苗 市場旁向被告買了甲基安非他命1公克新臺幣〈下同〉2千元』有沒有這件事？）有。（這2千元當時沒有給他？）是的。」、「（用賒欠的方式？）對。（那他就把毒品給你嗎？）是。（總之那一次是沒有先給錢是不是？）對。（記得？你應該記得，因為很難得可以賒欠的事情？）對，後來隔過年前有還給被告2千元。這麼久了，因為賒帳的那一次記得很清楚是因為賒帳。」等語（見原審卷第48頁背面至第50頁背面）；另證人林碩鋒於偵查中具結證稱：「（是否103年10月14日即你所稱的最後一次向李仁宏購買安非他命？）不是，我記得是10月18日。（為何記得是10月18日？）因為他讓我欠帳，而我有記帳的習慣，所以我有記下10月18日欠他2,000元...（你非常肯定是10月18日？）對，時間約是18日中午11點，地點在他家附近等語（見104年度偵字第2037號卷一第129頁背面至第130頁）；綜核證人林碩鋒於偵查、原審審理時證述之內容，其對於如附表一編號2所示時間、地點向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實，為一致之陳述，尚無被告之辯護人指稱之供述不一之情，且與被告於偵查中所陳：「（你有無販賣安非他命？）我有賣安非他命給一個朋友林碩鋒...，時間我不記得，都是他打電話給我，問我在哪，然後問我有沒有東西可以調，然後會來找我，如果我在租屋處，他就會過來，然後叫我到北苗市場那邊等他...」、「（...賣安非他命給林碩鋒的地點？）...一次在北苗市場我家樓下那邊，時間是白天，但上下午我不確定...是賣他2,000元的安非他命...重量都是0.8公克。」等語（見104年度偵字第2037號卷第97頁背面至第98頁），互核相符；再者，證人林碩鋒並證述稱其能記憶之原因係因其有記帳習慣，且當次購買毒品甲基安非他命是賒帳購買，情況特殊所以印象深刻等語，益徵證人林碩鋒上開證述應確屬可信，則被告於附表一編號2所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林碩鋒一情，即堪認定。從而，此部分犯罪事實縱無通訊監察譯文，惟既據被告自白不諱，且所述販賣第二級毒品甲基安非他命之地點、數量、價額復與購入之證人林碩鋒所證互核相符，本院認辯護人此部分辯護及上訴意旨，無足動搖原判決之基礎而非可採。
三、我國查緝販賣毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命予他人。被告與附表一所示之交易對象即證人林碩鋒間並無特別之親屬情誼，且上開證人證述向被告購買甲基安非他命時，有交付金錢而屬有償之行為，參酌本案被告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於如附表一所示之地點交付甲基安非他命予證人林碩鋒之理，況被告於偵查中自承：賣2,000元甲基安非他命大概賺700至800元等語（見104年度偵字第2037號卷第98頁）、另於原審準備程序時自承：販賣一包第二級毒品甲基安非他命2,000元，我賺到補貼自己施用的成本等語（見原審卷第29頁），是以，本案被告如附表一所示各次犯行，主觀上顯係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命，即堪認定。
四、論罪科刑：㈠附表一部分：
⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓他人或施用。故核被告如附表一編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命犯行，分別為其各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉又刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基
於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。
又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨參照）。本件被告所為如附表一所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念不合，參酌上開所述，即應論以數罪。
㈡附表二部分：
⒈按甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。另按安非他命類業經行政院衛生福利部於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，並於75年7月11日衛署藥字第000000號公告一概禁止使用，有該等函件可考，是甲基安非他命自屬藥事法所規範之禁藥。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，二者具有法條競合之關係。次按，毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」。又同條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。經查本案附表二被告轉讓予吳寶輝甲基安非他命之數量，既無證據證明已達淨重10公克以上，其轉讓之對象又非未成年人或懷胎婦女，尚未達加重刑罰之標準，而現行毒品危害防制條例第8條第2項之規定，係總統於92年7月9日公布修正，自93年1月9日施行，該條項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年；另藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係總統於93年4月21日公布修正，同年月23日施行，其法定最重本刑為有期徒刑7年，二相比較，以藥事法為後法並且較重，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法律適用原則（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照），就被告附表二轉讓甲基安非他命部分，自應適用藥事法之規定論處。
⒉又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後
之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告所為如附表二之轉讓行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經總統以華總一義字第10400140921號令公布修正，而於同年00月0日生效施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1項，將法定刑自「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百元以下罰金」，提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年12月2日修正前藥事法第83條第1項之規定。故核被告就附表二轉讓甲基安非他命行為，即應論以修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；至被告為供轉讓而持有甲基安非他命之行為，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥未必構成犯罪，故並無轉讓禁藥行為吸收持有禁藥行為之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
㈢本案被告如附表一所示之2次販賣第二級毒品甲基安非他命
、附表二所示之2次轉讓禁藥等犯行，均犯意各別、行為之時空互殊，皆可獨立評價，應予分論併罰。
五、另查被告有事實欄一所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本案各罪，均為累犯，就其所犯如附表一至二所示各罪，均應依刑法第47條第1項之規定，就法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分，均分別加重其刑（至法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
六、復按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號判決要旨參照）。查本件被告於警詢、偵查中分別供出其毒品來源為「 陳俊偉 」，並經檢警機關調查後查獲「陳俊偉」販賣毒品之犯行，此有被告警偵詢筆錄、被告於104年4月23日下午3時0分出具之苗栗縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣苗栗地方法院檢察署105年3月2日苗檢珍黃104偵2037字第4715號函各1份在卷可參（見104年度偵字第2037號卷第32至40頁、第98頁背面、原審卷第40頁）；故就被告所犯如附表一編號1至2所示之販賣第二級毒品各罪部分，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。
七、再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決要旨參照）。經查，被告就附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，已於偵查中、原審審理中自白犯罪；另就其所犯附表一編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，於偵查中因未經警方詢問、檢察官訊問，致被告無從自白，惟被告於原審審理時業就此部分自白犯罪等情，各詳如附表一「是否於偵審中自白」欄所示，則據上開最高法院判決要旨參照，應認被告所犯如附表一編號1至2所示各罪，均符合偵審中自白之要件，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
八、被告所犯如附表一編號1至2所示之2次販賣第二級毒品犯行，同時具有上開累犯加重其刑、供出上游及偵審中自白減輕其刑事由，爰依法先加後減並遞減之（至法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
九、末按刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。此關乎刑法第41條、刑事訴訟法第376條第1款等法律之適用，自應加以辨明。
刑法第172條就犯偽證罪、誣告罪，於裁判或懲戒處分確定前自白者，應減輕或免除其刑之規定，雖列於刑法分則編，且係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其刑規定，其原有法定刑並不因此而受影響（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第10號之研討結果、最高法院70年度台上字第7260號判決可資參照）。查毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白之減輕其刑」之規定，雖列於特別法即毒品危害防制條例內，惟其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人供出毒品來源，或及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，僅為處斷刑上之減免或減輕，並未變更其犯罪類型，應屬刑法總則之減輕。從而，於法規競合之比較法律法定本刑之輕重時，因毒品危害防制條例第17條屬刑法總則之減輕，並未影響法定刑之範圍，自不在考量範圍之內，併此敘明。故本案被告雖於偵查及審理中對如附表二所示2次轉讓禁藥之犯行，亦均坦承不諱，且供出毒品來源而查獲正犯，但因藥事法第83條第1項規定之法定本刑較重，且為後法，已應優先適用藥事法處斷，而既然已經適用藥事法之規定論斷，則自無再割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減刑規定，附此敘明。
十、原審審理結果，以被告犯罪事證明確予被告論科，固非無見，惟查被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，自有違誤。被告上訴仍執前詞謂附表一編號2部分，證人林碩鋒證述前後不一，且無通訊監察譯文，亦無其他證據可佐證證人林碩鋒之證述內容與事實相符，且被告雖於警偵訊時均坦承犯行，然並無供述其有於103年10月18日販賣第二級毒品予證人林碩鋒，難認被告有何如附表一編號2所示販賣第二級毒品予證人林碩鋒之犯行，並請求從輕量刑云云，非可採取，業如前述。被告上訴意旨另謂原審所定應執行刑過重云云。惟按量刑輕重，係實體法上賦予法院依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院105年度台上字第1162號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬實體法賦予法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限)，復無違反比例或罪刑相當原則之情形(即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法(最高法院102年度台上字第4307號判決意旨參照）。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件原判決就如何量定被告各次犯行之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。此外，被告所犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪之法定本刑分別為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，經原審就被告所犯如附表一編號1至2所示販賣第二級毒品部分依累犯加重其刑、供出上游及偵審中自白減輕其刑事由，依法先加後減並遞減之（至法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）；就被告所犯如附表二編號1至2所示之轉讓禁藥部分依累犯加重其刑後，分別量處如附表一、二各編號主文欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑3年2月，並無何過重情事，被告及辯護人上訴指摘原審所定應執行刑刑度過重，尚難憑採而為無理由。茲被告上訴意旨固無足取，然原判決關於沒收部分既有上揭可議之處自屬無可維持，仍應由本院將原判決撤銷改判。
十一、爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為牟個人私利，減低自己施用毒品之成本、賺取些微利潤而販賣第二級毒品，並無償轉讓禁藥即甲基安非他命供他人使用，其行為實有可議；並考量被告犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額之情節及生活狀況、智識程度為國中畢業，及其轉讓禁藥之次數、數量，及審酌被告犯後就其所犯如附表一編號1至2所示販賣第二級毒品罪、附表二編號1至2所示之轉讓禁藥罪分別坦承認罪等一切情狀，分別量處如附表一至二主文欄所示之刑，並合併定其應執行之刑如主文欄所示，以示懲儆。
十二、沒收部分：㈠相關法律之修正：
⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30
日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，
為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。⒊而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，
相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原毒品危害防制條例第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
⒋綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第二
級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒌又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已
如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
㈡關於販賣第二級毒品所用之物：
扣案之廠牌為小米之智慧型行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告犯如附表一編號1至2販賣第二級毒品犯行所用之聯絡工具，又上開門號0000000000號SIM卡於本案被告犯罪期間之聲請人為被告之友人，且經被告於原審審理時自陳：上開門號0000000000號SIM卡係其乾妹妹送其使用等語（見原審卷第54頁背面至第55頁）；而上開電話之SIM卡，係為行動電話服務之使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該SIM卡仍屬電信公司所有之物，是以上揭行動電話內之SIM卡及行動電話，既經由原聲請之客戶處分而贈送移轉予被告取得所有權，被告能全權使用，則不問原申請人為何人，均應認該張門號SIM卡及上開廠牌為小米之智慧型行動電話均係被告所有無訛。是以，上開扣案之廠牌為小米之智慧型行動電話1支及搭配使用之門號0000000000號SIM卡1枚均為被告所有供其犯如附表一編號1、2所示販賣毒品所用，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收；又該等行動電話暨門號SIM卡既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
㈢關於轉讓禁藥所用之物：
又上開扣案之廠牌為小米之智慧型行動電話1支及搭配使用之門號0000000000號SIM卡1枚，均係被告所有之物，已如上述，而該等物品係被告用以犯如附表二編號1至2所示轉讓禁藥罪所用之物，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後刑法第38條第2項規定，於被告所犯如附表二編號1至2所示各罪項下宣告沒收。
㈣關於販賣第二級毒品所得：
查被告就附表一編號1至2所示之販賣第二級毒品犯行，其各次販賣所得分別詳如附表一編號1至2所示金額，共計4,000元，雖均未扣案，依卷內證據，僅足認定被告各次販賣第二級毒品所得分別為附表一編號1至2所示未扣案之價金，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項（修正後），修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第38條第2項（修正後）、第38條之1第1項、第3項（修正後）、第47條第1項、第51條第5款、第40條之2第1項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國105年7月27日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國105年7月27日附錄：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬───┬────┬────────┬────┬──────────┬───────┬────┬─────────┐│編│交易對│交易時間│交易經過│毒品種類│通聯譯文│是否於偵審中自│所犯法條│主文欄││號│象├────┤│、數量││白││││││交易地點│├────┤│││││││││金額（新││││││││││臺幣）│││││├─┼───┼────┼────────┼────┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│1│林碩鋒│103年10│林碩鋒以其所持有│甲基安非│【103年10月6日下午6│【是】│毒品危害│李仁宏販賣第二級毒││││月6日晚│之門號為00000000│他命1包│時34分30秒】│①104年4月23日│防制條例│品，累犯，處有期徒││││上6時38│88號行動電話撥打│（約1公│李：喂│警詢筆錄（10│第4條第2│刑貳年。扣案之廠牌││││分許│李仁宏所持有之門│克）│林：喂 小宏 你在哪裡│4年度偵字第│項│為小米之智慧型行動│││││號為0000000000號││李：幹嘛│2606號卷第22││電話壹支（含門號○│││├────┤行動電話，聯絡交├────┤林：你在哪裡│至39頁）││000000000││││苗栗縣苗│易第二級毒品甲基│2,000元│李：我在北苗│②104年4月23日││號SIM卡壹枚）沒收││││栗市 阿秋 │安非他命事項後，││林：北苗哪裡喂喂喂│偵查筆錄（10││。未扣案之販賣第二││││電子遊藝│嗣由李仁宏於左揭│││4年度偵字第││級毒品所得新臺幣貳││││場建國街│時、地將第二級毒││【103年10月6日下午6│2037號卷第97││仟元沒收，如全部或││││後門│品甲基安非他命同││時35分11秒】│至99頁）││一部不能沒收時，追│││││時交付予林碩鋒，││林：小宏你在哪裡│③105年1月20日││徵其價額。│││││而販賣第二級毒品││李：阿秋啦│本院準備程序│││││││甲基安非他命既遂││林：你出來啊│筆錄（本院卷│││││││。││李：我在..│第28至30頁）│││││││││林：你在打台子哦│④105年3月3日│││││││││李：沒有啦│本院審判筆錄│││││││││林：你出來啊│（本院卷第42│││││││││李：你到了│至57頁）│││││││││林：我到了││││││││││││││││││││【103年10月6日下午6││││││││││時38分7秒】││││││││││李：喂││││││││││林：喂小宏小宏我在後││││││││││門在後門││││││││││李：我就在後面啊就沒││││││││││看到你││││││││││林：我轉一下彎不好意││││││││││思塞車││││├─┼───┼────┼────────┼────┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│2│林碩鋒│103年10│李仁宏於左揭時間│甲基安非│【無】│【是】│毒品危害│李仁宏販賣第二級毒││││月18日上│、地點，將第二級│他命1包││①104年4月23日│防制條例│品，累犯，處有期徒││││午11時許│毒品甲基安非他命│（約1公││警詢及偵查就│第4條第2│刑貳年。扣案之廠牌│││││交付予林碩鋒，而│克）││此犯罪事實未│項│為小米之智慧型行動│││││販賣第二級毒品甲│││及訊問李仁宏││電話壹支（含門號○│││││基安非他命既遂。│││，未給予其自││000000000││││││││白機會，應為││號SIM卡壹枚）沒收││││││││李仁宏有利認││。未扣案之販賣第二│││├────┤├────┤│定││級毒品所得新臺幣貳││││苗栗縣苗││2,000元││②105年1月20日││仟元沒收，如全部或││││ 栗市北苗 ││││本院準備程序││一部不能沒收時，追││││市場旁││││筆錄（本院卷││徵其價額。││││││││第28至30頁）││││││││││③105年3月3日││││││││││本院審判筆錄││││││││││（本院卷第42││││││││││至57頁）│││└─┴───┴────┴────────┴────┴──────────┴───────┴────┴─────────┘附表二：轉讓禁藥即甲基安非他命部分┌─┬───┬────┬───────────┬────┬─────────┬────┬─────────┐│編│轉讓對│轉讓時間│轉讓經過│毒品種類│通聯譯文│所犯法條│主文欄││號│象├────┤│、數量│││││││轉讓地點││││││├─┼───┼────┼───────────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│1│吳寶輝│103年9月│吳寶輝以其所持有之門號│甲基安非│【103年9月27日晚上│藥事法第│李仁宏犯修正前藥事││││27日晚上│為0000000000號行動電話│他命1包│7時9分4秒】│83條第1│法第八十三條第一項││││7時9分許│撥打李仁宏所持有之門號│（約0.3│吳：喂│項│之轉讓禁藥罪，累犯│││├────┤為0000000000號行動電話│公克）│李：我在你外面││，處有期徒刑柒月。││││吳寶輝位│聯絡後，嗣由李仁宏於左││吳：怎樣，好啦││扣案之廠牌為小米之││││於苗栗縣│揭時、地將禁藥即第二級││││智慧型行動電話壹支││││苗栗市國│毒品甲基安非他命無償轉││││（含門號○九七三七││││華路住處│讓予吳寶輝供吳寶輝施用││││三八二二七號SIM卡││││外之李仁│。││││壹枚）沒收。││││宏所駕駛│││││││││車輛上││││││├─┼───┼────┼───────────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│2│吳寶輝│103年11│吳寶輝以其所持有之門號│甲基安非│【103年11月17日晚│藥事法第│李仁宏犯修正前藥事││││月17日晚│為0000000000號行動電話│他命1包│上7時42分5秒】│83條第1│法第八十三條第一項││││上7時52│撥打李仁宏所持有之門號│（約0.3│吳：喂│項│之轉讓禁藥罪，累犯││││分許│為0000000000號行動電話│公克）│李：喂││，處有期徒刑柒月。│││├────┤聯絡後，嗣由李仁宏於左││吳：你在家10分再10││扣案之廠牌為小米之││││吳寶輝位│揭時、地將禁藥即第二級││分鐘樣子從家裡││智慧型行動電話壹支││││於苗栗縣│毒品甲基安非他命無償轉││過來││（含門號○九七三七││││苗栗市國│讓予吳寶輝供吳寶輝施用││李：好好好││三八二二七號SIM卡││││華路住處│。││吳：好嗎││壹枚）沒收。││││外之李仁│││李：好││││││宏所駕駛│││吳：我現在從南苗回││││││車輛上│││去了啊│││││││││李：好好好│││└─┴───┴────┴───────────┴────┴─────────┴────┴─────────┘