裁判字號：臺灣苗栗地方法院104年訴字第496號刑事判決
裁判日期：民國105年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣苗栗地方法院刑事判決104年度訴字第496號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告李仁宏選任辯護人楊佳勳律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第2037號、第2606號、第2607號），本院判決如下：
主文李仁宏犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。應執行有期徒刑叁年貳月。扣案之廠牌為小米之智慧型行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李仁宏前因施用毒品案件，經本院於民國96年12月31日以96年度訴字第847號判決判處有期徒刑6月、4月，並合定應執行有期徒刑8月確定在案；又因毒品案件，經本院於97年
5月19日以97年度訴字第102號判決判處有期徒刑8月、6月，並合定應執行有期徒刑1年確定在案；前開二案嗣經聲請合定應執行刑，經本院於97年7月16日以97年度聲字第56
3裁定定其應執行有期徒刑1年6月確定在案；後又因傷害、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於98年3月17日以98年度苗簡字第135號判決，判處有期徒刑5月、3月，並合定應執行有期徒刑6月確定在案，並與前開合定應執行之案件接續執行，其於97年4月29日入監執行，復於99年1月22日因縮短刑期執行完畢出監。
二、詎其仍不思悔悟，明知甲 基安非 他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、意圖營利而販賣、轉讓，仍分別基於販賣第二級毒品 甲基安非 他命以營利之犯意，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予 林碩鋒 （各次販賣毒品時間、地點、金額均詳如附表一所載）；復明知甲基安非他命為主管機關行政院衛生署公告禁止使用之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟另基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於如附表二所示時間、地點，無償轉讓禁藥即甲基安非他命 吳寶輝 （轉讓禁藥甲基安非他命之時間、地點、數量均詳如附表二所載）。
三、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人林碩鋒、吳寶輝於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致上揭證人等之證詞顯不可信之情事，且證人林碩鋒於本院審理時已經經本院合法傳喚，由被告及其辯護人行使對質詰問權，已完足調查程序；另證人吳寶輝部分，被告及其辯護人並未於本院審理中聲請傳喚到庭作證，足見被告及其選任辯護人並無欲對證人吳寶輝行使對質詰問權，且被告及其辯護人於本院審理中，除被告之辯護人對於證人林碩鋒於偵查中證述內容之證明力表示意見外，被告及其辯護人均對上開證人於偵查中證述之證據能力表示沒有意見，足見被告及其辯護人均同意將上開證人偵查中證述作為證據使用，是證人林碩鋒、吳寶輝於偵查中之證述，自有證據能力，均得採為本件證據。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通保法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告所使用門號0000000000號電話之監聽錄音，為經本院於103年9月3日、
103年10月1日、103年10月29日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之本院103年聲監字第217號、10
3年聲監續字第217號、103年聲監續字第244號通訊監察書、電話附表等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。
三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第
39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。
四、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告或選任辯護人提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官及被告、選任辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見本院卷第29頁、第53頁背面至54頁），核與證人林碩鋒、吳寶輝於警詢、偵查中具結後證述之情節相符（見
104年度偵字第2606號卷第62至71頁、104年度偵字第2607號卷第47至54頁、104年度偵字第2037號卷第128至130頁、第160至161頁），且有本院扣押物品清單、臺灣苗栗地方法院檢察署105年3月2日苗檢珍黃104偵2037字第4715號函各1份（見本院卷第16頁、第40頁）、苗栗縣警察局10
4年5月22日苗警刑偵一字第0000000000號刑事案件移送書、本院104年聲搜字第324號搜索票、苗栗縣警察局刑警大隊搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、與證人吳寶輝聯繫之相關譯文、證人吳寶輝於104年4月23日出具之苗栗縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號電話申請人查詢資料、本院103年聲監字第217號、103年聲監續字第217號、103年聲監續字第244號通訊監察書及電話附表各1份（見104年度偵字第2606號卷第15至16頁、第48至59頁、第82頁、第85至92頁）、苗栗縣警察局104年5月22日苗警刑偵一字第0000000000號刑事案件移送書、與證人林碩鋒聯繫之相關譯文、證人林碩鋒於104年4月23日出具之苗栗縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號電話申請人查詢資料各1份（見104年度偵字第2607號卷第15至16頁、第55至60頁、第65頁）在卷可稽；另證人林碩鋒、吳寶輝與被告並無任何怨隙，衡情證人林碩鋒、吳寶輝應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況證人林碩鋒、吳寶輝於偵查中分別到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其等證言之真實性，且上開證人所證亦與上開卷證內容相符，故上開證人等前開證述內容，經核尚無不可採信之處。綜上，足認被告上開自白，均與事實相符，被告如附表一、二所示之犯行，事證明確，洵堪認定，應予以依法論科。
二、至被告之辯護人雖為其辯護稱：附表一編號2部分，證人林碩鋒證述前後不一，且無通訊監察譯文，亦無其他證據可佐證證人林碩鋒之證述內容與事實相符，且被告雖於警偵訊時均坦承犯行，然並無供述其有於103年10月18日販賣第二級毒品予證人林碩鋒，難認被告有何如附表一編號2所示販賣第二級毒品予證人林碩鋒之犯行云云（見本院卷第32頁），惟查：
㈠證人林碩鋒於本院審理中到庭具結後證述稱：「（問：檢察
官起訴書附表編號2所載『103年10月18日上午11時，也就是剛剛14日經過4天之後，又在苗 栗市 北苗市場旁向被告買了甲基安非他命1公克新臺幣（下同）2千元』有沒有這件事？）有。（問：這2千元當時沒有給他？）是的」、「（問：用賒欠的方式？）對。（問：那他就把毒品給你嗎？）是。（問：總之那一次是沒有先給錢是不是？）對。（問：記得？你應該記得，因為很難得可以賒欠的事情？）對，後來隔過年前有還給被告2千元。這麼久了，因為賒帳的那一次記得很清楚是因為賒帳」等語（見本院卷第48頁背面至50頁背面）；另證人林碩鋒於偵查中具結後證述稱：「（問：是否103年10月14日即你所稱的最後一次向被告購買甲基安非他命？）不是，我記得是10月18日。（問：為何記得是10月18日？）因為他讓我欠帳，而我有記帳的習慣，所以我有記下10月18日欠他2,000元。（問：你非常肯定是10月18日？）對，時間約是18日中午11點，地點在他家附近」等語（見104年度偵字第2037號卷第129頁背面至130頁）；綜上，證人林碩鋒於偵查、審理中證述內容觀察，其對於如附表一編號2所示時間、地點向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實，為一致之陳述，尚無被告之辯護人指稱之供述不一之情；再者，據證人林碩鋒並證述稱其能記憶之原因係因其有記帳習慣，且當次購買毒品甲基安非他命是賒帳購買，情況特殊所以印象深刻等語，益徵證人林碩鋒上開證述應確屬可信，則被告於附表一編號2所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林碩鋒一情，即堪認定。
三、我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因、安非他命予他人。被告與附表一所示之交易對象即證人林碩鋒間並無特別之親屬情誼，且上開證人證述向被告購買甲基安非他命時，有交付金錢而屬有償之行為，參酌本案被告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於如附表一所示之地點交付甲基安非他命予證人林碩鋒之理，況被告於偵查中自承：賣2,000元甲基安非他命大概賺700至800元等語（見104年度偵字第2037號卷第98頁）、另於本院準備程序時自承：販賣一包第二級毒品甲基安非他命2,000元，我賺到補貼自己施用的成本等語（見本院卷第29頁），是以，本案被告如附表一所示各次犯行，主觀上顯係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命，即堪認定。
三、論罪科刑：㈠附表一部分：
⑴按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓他人或施用。故核被告如附表一編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命犯行，分別為其各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⑵又刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，
基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨參照）。本件被告所為如附表一所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念不合，參酌上開所述，即應論以數罪。
㈡附表二部分：
⑴按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，（93年4月21日修正公布，同年月23日施行）藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法等法理擇一處斷（參見最高法院97年度臺上字第3490號判決）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，應優先適用藥事法處罰（參見最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決）；又104年12月2日修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，即合於「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之加重要件，或轉讓與未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條規定加重其刑至二分之一之情形者外，修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品而未達一定數量之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，自應優先適用修正前藥事法第83條第1項規定處斷。
⑵是被告所為如附表二編號1至2所示轉讓甲基安非他命之犯
行，並無證據證明其所轉讓甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上，其轉讓之對象又非未成年人，揆諸前揭說明，就該部分轉讓甲基安非他命行為，自應論以修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；至被告於轉讓禁藥即甲基安非他命前持有禁藥即甲基安非他命之低度行為，應為其各次轉讓禁藥即甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢本案被告如附表一所示之2次販賣第二級毒品甲基安非他命
、附表二所示之2次轉讓禁藥等犯行，均犯意各別、行為之時空互殊，皆可獨立評價，應予分論併罰。
四、另查被告有事實欄一所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本案各罪，均為累犯，就其所犯如附表一至二所示各罪，均應依刑法第47條第1項之規定，就法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分，均分別加重其刑（至法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
五、又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號判決要旨參照）。查本件被告於警詢、偵查中分別供出其毒品來源為「 陳俊偉 」，並經檢警機關調查後查獲「陳俊偉」販賣毒品之犯行，此有被告警偵詢筆錄、被告於104年4月23日下午3時0分出具之苗栗縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣苗栗地方法院檢察署105年3月2日苗檢珍黃104偵2037字第4715號函各1份在卷可參（見104年度偵字第2037號卷第32至40頁、第98頁背面、本院卷第40頁）；故就被告所犯如附表一編號1至2所示之販賣第二級毒品各罪部分，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。
六、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。
故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度臺上字第3692號判決要旨參照）。經查，被告就附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，已於偵查中、本院審理中自白犯罪；另就其所犯附表一編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，於偵查中因未經警方詢問、檢察官訊問，致被告無從自白，惟被告於本院審理時業就此部分自白犯罪等情，各詳如附表一「是否於偵審中自白」欄所示，則據上開最高法院判決要旨參照，應認被告所犯如附表一編號1至2所示各罪，均符合偵審中自白之要件，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
七、查被告所犯如附表一編號1至2所示之2次販賣第二級毒品犯行，同時具有上開累犯加重其刑、供出上游及偵審中自白減輕其刑事由，爰依法先加後減並遞減之（至法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）；另被告所犯如附表二編號1至2所示之2次轉讓禁藥犯行，具有上開累犯加重其刑之適用，爰就附表二編號1至2部分，均依法加重其刑。
八、又按刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。此關乎刑法第41條、刑事訴訟法第376條第1款等法律之適用，自應加以辨明。刑法第172條就犯偽證罪、誣告罪，於裁判或懲戒處分確定前自白者，應減輕或免除其刑之規定，雖列於刑法分則編，且係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其刑規定，其原有法定刑並不因此而受影響（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第10號之研討結果、最高法院70年度臺上字第7260號判決可資參照）。查毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白之減輕其刑」之規定，雖列於特別法即毒品危害防制條例內，惟其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人供出毒品來源，或及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，僅為處斷刑上之減免或減輕，並未變更其犯罪類型，應屬刑法總則之減輕。從而，於法規競合之比較法律法定本刑之輕重時，因毒品危害防制條例第17條屬刑法總則之減輕，並未影響法定刑之範圍，自不在考量範圍之內，併此敘明。故本案被告雖於偵查及審理中對如附表二所示2次轉讓禁藥之犯行，亦均坦承不諱，且供出毒品來源而查獲正犯，但因藥事法第83條第1項規定之法定本刑較重，且為後法，已應優先適用藥事法處斷，而既然已經適用藥事法之規定論斷，則自無再割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減刑規定，附此敘明。
九、爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為牟個人私利，減低自己施用毒品之成本、賺取些微利潤而販賣第二級毒品，並無償轉讓禁藥即甲基安非他命供他人使用，其行為實有可議；並考量被告犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額之情節及生活狀況、智識程度為國中畢業，及其轉讓禁藥之次數、數量，及審酌被告犯後就其所犯如附表一編號1至2所示販賣第二級毒品罪、附表二編號1至2所示之轉讓禁藥罪分別坦承認罪等一切情狀，分別量處如附表一至二主文欄所示之刑，並合併定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
十、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定係刑法第38條第1項第2款之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。且苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限。而該規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。惟如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。（最高法院91年度臺上字第2419號、88年度臺上字2039號、93年度臺上字第2743號、98年度臺上字第969號判決意旨可資參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，但該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於被告或共同正犯所有者為限，始應予沒收，亦有最高法院98年度臺上字第5601號裁判意旨可資參照。查被告就附表一編號
1至2所示之販賣第二級毒品犯行，其各次販賣所得分別詳如附表一編號1至2所示金額，共計4,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於附表一所示前開各罪項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，亦應以其財產抵償之。
㈡又按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因
犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。而上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照。扣案之廠牌為小米之智慧型行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告犯如附表一編號1至2販賣第二級毒品犯行所用之聯絡工具，又上開門號0000000000號SIM卡於本案被告犯罪期間之聲請人為被告之友人，且經被告於本院審理時自陳稱：上開門號0000000000號SIM卡係其乾妹妹送其使用等語（見本院卷第54頁背面至第55業）；而上開電話之SIM卡，係為行動電話服務之使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該SIM卡仍屬電信公司所有之物，是以上揭行動電話內之SIM卡及行動電話，既經由原聲請之客戶處分而贈送移轉予被告取得所有權，被告能全權使用，則不問原申請人為何人，均應認該張門號SIM卡及上開廠牌為小米之智慧型行動電話均係被告所有無訛。是以，上開扣案之廠牌為小米之智慧型行動電話1支及搭配使用之門號0000000000號SIM卡1枚均為被告所有之物，且係供其犯如附表附表一編號1、2所示販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯如附表一編號1至2所示之各罪項下分別宣告沒收。
㈢又上開扣案之廠牌為小米之智慧型行動電話1支及搭配使用
之門號0000000000號SIM卡1枚，均係被告所有之物，已如上述，而該等物品係被告用以犯如附表二編號1至2所示轉讓禁藥罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯如附表二編號1至2所示各罪項下宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官黃振倫到庭執行職務。
中華民國105年4月28日
刑事第一庭審判長法官柳章峰
法官黃思惠法官許蓓雯附表一：販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬───┬────┬───────────┬────┬──────────┬───────┬────┬─────────┐│編│交易對│交易時間│交易經過│毒品種類│通聯譯文│是否於偵審中自│所犯法條│主文欄││號│象├────┤│、數量││白││││││交易地點│├────┤│││││││││金額（新││││││││││臺幣）│││││├─┼───┼────┼───────────┼────┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│1│林碩鋒│103年10│林碩鋒以其所持有之門號│甲基安非│【103年10月6日下午6│【是】│毒品危害│李仁宏販賣第二級毒││││月6日晚│為0000000000號行動電話│他命1包│時34分30秒】│①104年4月23日│防制條例│品，累犯，處有期徒││││上6時38│撥打李仁宏所持有之門號│（約1公│李：喂│警詢筆錄（10│第4條第2│刑貳年。扣案之廠牌││││分許│為0000000000號行動電話│克）│林：喂 小宏 你在哪裡│4年度偵字第│項│為小米之智慧型行動│││││，聯絡交易第二級毒品甲││李：幹嘛│2606號卷第22││電話壹支（含門號○│││├────┤基安非他命事項後，嗣由├────┤林：你在哪裡│至39頁）││000000000││││ 苗栗縣苗 │李仁宏於左揭時、地將第│2,000元│李：我在北苗│②104年4月23日││號SIM卡壹枚）沒收││││栗市 阿秋 │二級毒品甲基安非他命同││林：北苗哪裡喂喂喂│偵查筆錄（10││。未扣案之販賣第二││││電子遊藝│時交付予林碩鋒，而販賣│││4年度偵字第││級毒品所得新臺幣貳││││場建國街│第二級毒品甲基安非他命││【103年10月6日下午6│2037號卷第97││仟元沒收，如全部或││││後門│既遂。││時35分11秒】│至99頁）││一部不能沒收時，以│││││││林：小宏你在哪裡│③105年1月20日││其財產抵償之。│││││││李：阿秋啦│本院準備程序│││││││││林：你出來啊│筆錄（本院卷│││││││││李：我在..│第28至30頁）│││││││││林：你在打台子哦│④105年3月3日│││││││││李：沒有啦│本院審判筆錄│││││││││林：你出來啊│（本院卷第42│││││││││李：你到了│至57頁）│││││││││林：我到了││││││││││││││││││││【103年10月6日下午6││││││││││時38分7秒】││││││││││李：喂││││││││││林：喂小宏小宏我在後││││││││││門在後門││││││││││李：我就在後面啊就沒││││││││││看到你││││││││││林：我轉一下彎不好意││││││││││思塞車││││├─┼───┼────┼───────────┼────┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│2│林碩鋒│103年10│李仁宏於左揭時間、地點│甲基安非│【無】│【是】│毒品危害│李仁宏販賣第二級毒││││月18日上│，將第二級毒品甲基安非│他命1包││①104年4月23日│防制條例│品，累犯，處有期徒││││午11時許│他命交付予林碩鋒，而販│（約1公││警詢及偵查就│第4條第2│刑貳年。扣案之廠牌│││││賣第二級毒品甲基安非他│克）││此犯罪事實未│項│為小米之智慧型行動│││││命既遂。│││及訊問李仁宏││電話壹支（含門號○││││││││，未給予其自││000000000││││││││白機會，應為││號SIM卡壹枚）沒收││││││││李仁宏有利認││。未扣案之販賣第二│││├────┤├────┤│定││級毒品所得新臺幣貳││││苗栗縣苗││2,000元││②105年1月20日││仟元沒收，如全部或││││栗市北苗││││本院準備程序││一部不能沒收時，以││││市場旁││││筆錄（本院卷││其財產抵償之。││││││││第28至30頁）││││││││││③105年3月3日││││││││││本院審判筆錄││││││││││（本院卷第42││││││││││至57頁）│││└─┴───┴────┴───────────┴────┴──────────┴───────┴────┴─────────┘附表二：轉讓禁藥即甲基安非他命部分┌─┬───┬────┬───────────┬────┬─────────┬────┬─────────┐│編│轉讓對│轉讓時間│轉讓經過│毒品種類│通聯譯文│所犯法條│主文欄││號│象├────┤│、數量│││││││轉讓地點││││││├─┼───┼────┼───────────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│1│吳寶輝│103年9月│吳寶輝以其所持有之門號│甲基安非│【103年9月27日晚上│藥事法第│李仁宏犯修正前藥事││││27日晚上│為0000000000號行動電話│他命1包│7時9分4秒】│83條第1│法第八十三條第一項││││7時9分許│撥打李仁宏所持有之門號│（約0.3│吳：喂│項│之轉讓禁藥罪，累犯│││├────┤為0000000000號行動電話│公克）│李：我在你外面││，處有期徒刑柒月。││││吳寶輝位│聯絡後，嗣由李仁宏於左││吳：怎樣，好啦││扣案之廠牌為小米之││││於苗栗縣│揭時、地將禁藥即第二級││││智慧型行動電話壹支││││苗栗市國│毒品甲基安非他命無償轉││││（含門號○九七三七││││華路住處│讓予吳寶輝供吳寶輝施用││││三八二二七號SIM卡││││外之李仁│。││││壹枚）沒收。││││宏所駕駛│││││││││車輛上││││││├─┼───┼────┼───────────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│2│吳寶輝│103年11│吳寶輝以其所持有之門號│甲基安非│【103年11月17日晚│藥事法第│李仁宏犯修正前藥事││││月17日晚│為0000000000號行動電話│他命1包│上7時42分5秒】│83條第1│法第八十三條第一項││││上7時52│撥打李仁宏所持有之門號│（約0.3│吳：喂│項│之轉讓禁藥罪，累犯││││分許│為0000000000號行動電話│公克）│李：喂││，處有期徒刑柒月。│││├────┤聯絡後，嗣由李仁宏於左││吳：你在家10分再10││扣案之廠牌為小米之││││吳寶輝位│揭時、地將禁藥即第二級││分鐘樣子從家裡││智慧型行動電話壹支││││於苗栗縣│毒品甲基安非他命無償轉││過來││（含門號○九七三七││││苗栗市國│讓予吳寶輝供吳寶輝施用││李：好好好││三八二二七號SIM卡││││華路住處│。││吳：好嗎││壹枚）沒收。││││外之李仁│││李：好││││││宏所駕駛│││吳：我現在從南苗回││││││車輛上│││去了啊│││││││││李：好好好│││└─┴───┴────┴───────────┴────┴─────────┴────┴─────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蔡孟穎中華民國105年4月28日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。