裁判字號：臺灣桃園地方法院105年簡上字第150號刑事判決
裁判日期：民國105年08月16日
裁判案由：妨害婚姻及家庭
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度簡上字第150號上訴人即被告 黃桂榛 上列被告因妨害婚姻及家庭案件，不服本院中華民國105年4月
8日104年度桃簡字第1961號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度偵字第21781號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○有配偶而與人通姦，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前於民國101年間因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第5867號判決判處有期徒刑4月確定，嗣於
103年4月3日因易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知於103年5、6月間某日，其與甲○○之婚姻關係仍屬存續，為有配偶之人，仍基於通姦之犯意，在 徐易祥 （所涉相姦罪部分，業經檢察官為不起訴處分確定）位於桃園市桃園區（改制前為桃園縣桃園市○○○路某處之住處，與徐易祥為性交行為乙次，乙○○因而於000年0月00日產下一女黃○菡（真實姓名年籍資料詳卷），嗣甲○○於104年3月6日因恐嚇案件執畢返家始知悉上情。
二、案經甲○○告訴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
二、訊據被告乙○○就上開事實於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○於偵查中之證述相符（見他卷，第3至4頁），並有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、黃○菡之全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果、告訴人之完整矯正簡表各乙份附卷可稽（見他卷，第12頁、第14至15頁），足認被告之自白與事實相符，犯行堪以認定。另被告固曾於原審具狀主張：伊於104年3月11日於署立桃園醫院生產是由甲○○親自陪伴生產，辦理住院手續，也是由甲○○親自簽名辦理，戶政登記也是由甲○○親自陪伴辦理戶籍登記，並親自簽名，同意出生的黃○菡從母姓，也同意承認為他的婚生子女，甲○○是在伊生產前就已知情云云（見原審卷，第9至10頁）。惟查：⑴按刑法第24
5條第2項雖規定同法第239條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴。惟所謂「縱容」或「宥恕」，非僅須內心有「縱容」或「宥恕」之真意，且須於外部有「縱容」或「宥恕」之明示或默示之表示行為，方足當之。易言之，需告訴人對其配偶已有「同意其未來與他人通姦」或「對其配偶之前所生之通姦行為既往不究」之意思表示，始得認告訴人確有「縱容」或「宥恕」之意。況一經配偶表示縱容或宥恕，有告訴權之配偶即喪失告訴權，是關於配偶之「縱容」或「宥恕」，實為告訴權人例外喪失告訴權之要件，為保障正常婚姻關係，於 文義 及實際適用上均應從嚴解釋，此為法理之當然。證人甲○○於檢察事務官訊問時證稱：伊與被告於104年
3月10日離婚，但伊於102年3月6日入監服刑，伊去服刑時被告已經懷孕，而被告於000年0月00日生產，之後被告又懷孕，並於000年0月00日生產，但伊是104年3月6日出監，所以伊認為被告後來所生產之小孩並非親生。伊事後並沒有詢問被告，因為就不是伊親生的，所以伊等才會離婚，伊是104年3月6日出監時才知情，服刑時，被告有來監獄探望過，最後一次探監於103年9月間，被告的腹部微大，因為伊之前就已經聽伊母親提及被告可能有外遇之事，所以被告探監時有問她，但她說是肚子有大便所造成，所以當時伊也不確定被告有通姦之事等語（見他字卷，第3至4頁），且參諸上揭完整矯正簡表，告訴人於102年4月8日入監執行，迄104年3月6日執畢出監，是被告為通姦之犯行時，告訴人尚在監獄執行中，則不能據以認定告訴人有縱容被告通姦之意思表示，況告訴人既已提出告訴，並與被告於
104年3月10日離婚，自不能認告訴人有何等宥恕之意思表示，是告訴人本件告訴權並無瑕疵。⑵被告雖辯稱告訴人親自辦理醫院之住院手續、陪伴生產，或同意黃○菡之姓氏歸屬及戶籍登記，乃為同意承認黃○菡為其子女，且生產前已知悉非其親生子女云云，然被告上開所提及關於辦理醫院之住院手續、陪伴生產等事項，係因醫院上開手續之辦理，本應由病患本人或其家屬為之，告訴人為上開行為時，兩人乃為夫妻關係，為被告之家屬，本應由告訴人為之。又「稱婚生子女者，謂由婚姻關係受胎而生之子女。」、「從子女出生日回溯第180日起至第302日止，為受胎期間。能證明受胎回溯在前項第180日以內或第302日以前者，以其期間為受胎期間。」、「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。」，民法第1061條、第1062條、第1063條第1項分別定有明文；「戶籍登記之申請，應於事件發生或確定後30日內為之。但出生登記至遲應於60日內為之。前項戶籍登記之申請逾期者，戶政事務所仍應受理。戶政事務所查有不於法定期間申請者，應以書面催告應為申請之人。」、「無正當理由，違反第48條第1項規定，未於法定期間為戶籍登記之申請者，處新臺幣3百元以上9百元以下罰鍰；經催告而仍不為申請者，處新臺幣9百元罰鍰。」，戶籍法第48條、第79條亦有明文，是黃○菡之受胎期間經回溯後，既在被告與告訴人之婚姻關係存續中，則黃○菡依上開民法之規定，推定為告訴人之婚生子女，依戶籍法上開規定，應為出生之登記，不能據以指稱告訴人同意為戶籍登記行為即認事前已經知悉而縱容或事後有所宥恕被告之通姦行為。況佐以被告於偵查中供稱：去徐易祥家時沒有別人在，是他租的，他也有女友，當時他女友不在家裡，伊和徐易祥發生性行為的事情沒有其他人知道等語（見偵卷，第14頁），是被告與他人通姦時，既無人知悉，且告訴人斯時正於監獄執行中，已如前述，何來有告訴人得以「事前」知悉縱容之理？而告訴人於檢察事務官訊問時證稱：服刑時，被告有來監獄探望過，最後一次探監於103年9月間，被告的腹部微大，因為伊之前就已經聽伊母親提及被告可能有外遇之事，所以被告探監時伊有問她，但她說是肚子有大便所造成，所以當時伊也不確定被告有通姦之事等語，足見告訴人雖事前曾有「聽聞」被告有外遇情形，然尚不能「確切」知悉被告有通姦之情，是告訴人知悉被告通姦之事，應可認定為其出監之時（即104年3月6日），而告訴人係於104年9月
4日向臺灣桃園地方法院檢察署提出告訴，有申告案件受理單在卷可查，是告訴人提出告訴之時間尚未逾6個月之告訴期間，是告訴人提出本件告訴為合法。從而，被告前開主張於法無據，應無可採，附此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。被告有事實欄所載科刑及執畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於原審判決後業與告訴人達成和解，有和解書乙份及本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表等在卷可按（見本院卷，第25頁、第28頁），且於本院準備程序及審理中已坦認犯行，凡此均為原審量刑時所未及審酌，則被告以業與告訴人達成和解為由，提起本件上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為有配偶之人，理應忠於婚姻，維護婚姻關係之圓滿及家庭和諧，竟不顧此忠實義務而與配偶以外之人通姦並產女，對告訴人之配偶權傷害非輕，暨審酌其智識、素行、生活狀況、犯後坦承犯行之犯後態度、業與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。
中華民國105年8月16日
刑事第十三庭審判長法官呂如琦
法官洪瑋嬬法官張宏任以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡萱穎中華民國105年8月16日附錄所犯法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。