裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第1220號刑事判決
裁判日期：民國107年03月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第1220號上訴人即被告 蔡承恩 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
106年10月16日所為之106年度簡字第6092號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第1892、2032、2176、6021號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於乙○○所犯事實一㈢及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前於民國105年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵字第7219號、第8598號、第8883號、105年度毒偵字第9442號、第9964號、106年度毒偵字第597號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自105年12月9日起至107年6月8日止。詎仍不知悔改，於上揭緩起訴處分期間內，分別為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月19
日下午2時20分許至本院調查保護室接受採集尿液檢體回溯
96小時內之某時許，在不詳地點，以將甲基安非他命置入玻璃球1只（未扣案），燒烤並吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經本院調查保護室人員於上述時間、地點採集乙○○之尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年2月
19日某時許，在新北市○○區○○街○○巷○○○○號居所，以將甲基安非他命置入玻璃球1只（未扣案），燒烤並吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年
2月22日凌晨2時50分許，行經新北市○○區○○街、雨農路交岔路口時，因形跡可疑為警盤查，經徵得其同意後執行搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命5包（淨重3.6790公克，驗餘淨重3.6775公克），復經徵得其同意後採集尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
㈢另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年2月
22日某時許（聲請簡易判決處刑書略為：106年2月26日凌晨5時48分許至新北市政府警察局海山分局江翠派出所內接受採集尿液檢體回溯96小時內之某時許），在新北市土城區友人住處（聲請簡易判決處刑書略為：不詳地點），以將甲基安非他命置入玻璃球1只（未扣案），燒烤並吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警於106年2月26日凌晨0時30分許，接獲通報在新北市○○區○○路○○○號前有糾紛事件，遂到場處理，發現乙○○與其女友 呂佳蓉 在該處爭吵，並在新北市○○區○○路3段263巷巷口處（距離乙○○、呂佳蓉約6、7公尺），發現第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.6170公克，驗餘淨重0.6156公克），遂前往盤查，並徵得乙○○同意後採集尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
㈣另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月
30日晚間11時45分許至新北市政府警察局中和分局錦和派出所內接受採集尿液檢體回溯96小時之某時許，在不詳地點，以將甲基安非他命置入玻璃球1只（未扣案），燒烤並吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間11時40分許，行經新北市○○區○○路、和城路交岔路口時，因形跡可疑而為警盤查，並經徵得其同意後採集尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經本院告發及新北市政府警察局海山分局、中和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1、2項亦定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告均未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序；「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依同條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104年度第二次刑事庭會議決議意旨參照）。又被告初犯施用毒品案件（甲案），經檢察官為附完成戒癮治療之緩起訴處分確定，又於緩起訴期間內再犯施用毒品罪（乙案），被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期間內再犯施用毒品之罪，自屬於5年內二犯，縱檢察官尚未撤銷甲案之緩起訴處分，亦得就乙案提起公訴，以使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果（臺灣高等法院暨所屬法院
101年法律座談會刑事類提案第27號問題㈡研討結果、最高法院102年度台上字第3706號判決參照）。查被告前於105年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵字第7219號、第8598號、第8883號、105年度毒偵字第9442號、第9964號、106年度毒偵字第597號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自105年12月9日至107年6月8日止等情，有上揭案號檢察官緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，而附命完成戒癮治療之緩起訴處分性質上相當於「觀察、勒戒」，則被告於前揭緩起訴期間內再犯本案施用毒品之犯行，檢察官雖未撤銷前開緩起訴處分，然揆諸前開說明，檢察官就本案起訴，仍屬合法有據。
貳、實體方面：
一、認定事實之理由及證據：上揭犯罪事實，業經被告乙○○於偵查中坦認在卷（見106年度毒偵字第1892號偵查卷〈下稱偵一卷〉第12頁背面至第13頁背面、106年度毒偵字第2032號偵查卷〈下稱偵二卷〉第13頁、第45頁至第47頁、106年度毒偵字第2176號偵查卷〈下稱偵三卷〉第15頁、106年度毒偵字第6021號偵查卷〈下稱偵四卷〉第3頁至第4頁），並有本院少年尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：0000000-B06號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：0000000-B06號）、106年2月22日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片共7張、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000號）、新北市政府警察局海山分局尿液檢體採證同意書、新海派出所偵辦刑案採驗尿液委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B0000000號）、106年2月26日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局海山分局偵辦刑案採驗尿液委驗同意單、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000號）、扣案物照片共3張、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B0000000號）、106年4月30日尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E0000000號）在卷可稽（見偵一卷第2頁至第3頁、見偵二卷第19頁至第23頁、第27頁至第30頁、第31頁至第33頁、第50頁、偵三卷第21頁至第26頁、第36頁至第37頁、第45頁至第46頁、第81頁、偵四卷第6頁至第7頁、第16頁）。至扣案白色或透明晶體5包（即事實欄一㈡部分查扣之物），毛重3.9280公克（含5個塑膠袋及10張標籤重），淨重3.6790公克，取樣0.0015公克，驗餘淨重3.6775公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院106年4月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可考（見偵二卷第53頁）；準此，足認被告自白與事實相符，堪以採信，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告如事實欄一㈠至㈣部分所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前、後持有毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開4罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
三、駁回上訴與撤銷原判決之理由：㈠駁回上訴部分：
原審以被告所犯上開事實欄一㈠㈡㈣所為之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項之規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行受檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定後，仍漠視法令禁制，於緩起訴期間內更犯本案，容未知所戒慎，惟衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，暨其犯後坦認犯行之態度、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、3月、4月，並均諭知易科罰金之折算標準，及依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就事實欄一㈡所示查扣之第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重3.6775公克）及外包裝袋5只，均予宣告沒收銷燬，核此部分之認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨請求從輕量刑，並無理由，此部分之上訴均應予以駁回。
㈡撤銷原判決部分：
⒈原審認被告所犯上開事實欄一㈢部分，事證明確，予以論罪
科刑，並就本案所犯各罪定其應執行刑為有期徒刑1年，固非無見，惟查：⑴被告上開事實欄一㈢部分施用毒品犯行之時間為106年2月22日某時許，施用地點則為新北市土城區友人住處之事實，業據被告於警詢、偵查時供承不諱，原判決依檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，而認被告係於106年2月26日凌晨5時48分許至新北市政府警察局海山分局江翠派出所內接受採集尿液檢體回溯96小時內之某時許，在不詳地點施用，尚有未恰。⑵毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院100年度台上字第5172號、95年度台上字第53047號判決意旨參照）。又沒收雖新修正為獨立法律效果（刑法第五章之一「沒收」之立法理由二參照），但沒收物仍應與被告之不法行為或犯罪認定有所關聯；否則於同一訴訟主體之程序中，將被告所持有未構成刑事不法行為之違禁物、或根本無關犯罪之違禁物均併予沒收者，將使沒收產生規範目的以外無限增益之效果，且可得預見將因之有遲滯刑事訴訟程序之虞，造成人民訴訟權利相當之干預效果，並附隨使主管行政機關因此無從本其權責處理，被告相關獨立爭執（民事、行政）訴訟之權限亦可能因此無所依循。準此，案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，倘與判決所認定之犯罪無關，即不能於犯罪諭知時併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，或行政機關依其權責沒入，要屬另外問題，仍然不容混淆。經查，上開事實欄一㈢所示為警查獲時扣得之甲基安非他命1包，經送驗結果，毛重0.8225公克（含1個塑膠袋重），淨重
0.6170公克，取樣0.0014公克，驗餘淨重0.6156公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，固有臺北榮民總醫院106年
4月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可考（見偵三卷第83頁），然被告於警詢、偵查中均否認該包毒品為其所有（見偵三卷第14至15頁、第69至70頁），被告為警查獲時在場之人呂佳蓉於警詢、偵查中亦均供稱不知道該包毒品為何人所有等語（見偵三卷第19、64頁），此外，復查無其他事證證明該包扣案毒品與被告本案施用毒品犯行有關。從而，縱該包毒品屬違禁物，惟既與本案被告犯行無涉，且檢察官聲請簡易判決處刑書亦僅係以被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪起訴，因而請求依同條例第18條第1項前段規定併予宣告沒收銷燬查扣之毒品，並非依刑法第40條第2項規定聲請單獨宣告沒收該毒品，揆諸上開說明，自不得於本案併為宣告沒收，而應由檢察官另為適法之處理。原判決未查，對此部分扣案之毒品1包及其外包裝袋1只，併予宣告沒收銷燬，尚有未恰。⑶按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第
5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第962號裁定意旨參照）。查原審就被告所犯上開事實一㈠至㈣所為施用第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑3月、3月、4月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑1年，固在各宣告刑之最長期（4月）以上，各刑合併之刑期（1年2月）以下，合於刑法第51條第5款所定之規定。然施用毒品犯行有其成癮性，本案被告施用毒品之時間，分別係於106年
1月、2月（2次）及4月間，顯係於短時間內數次為警查獲，其惡性及犯罪所生危害應較之長期施用毒品者，已有限制，其犯罪之方式、態樣相同，犯罪類型之同質性較高，原審定應執行刑時未就此情節量情裁奪，有失定刑權衡之比例、平等原則，此未依上開基準加以妥適衡酌，致所定執行刑失當，所定應執行刑尚嫌過重，亦有未恰。被告以原審判處有期徒刑1年過重為由，提起上訴，非無理由，且原判決就被告所犯事實欄一㈢部分，並有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分，予以撤銷改判。
⒉爰以行為人責任為基礎，審酌被告前已有因施用毒品之犯行
，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，竟仍無法戒斷施用毒品惡習，再犯本件事實欄一㈢所示施用毒品之罪，徵其戒毒意志不堅，惟審酌其國中肄業之智識程度、家庭生活狀況，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。⒊上開撤銷改判與駁回上訴之罪，依刑法第51條第5款所定之
外部性界限，適用量刑之限制加重原則，並為貫徹量刑公平正義之理念，考量被告犯4次施用第二級毒品時間，皆係於
106年1月至4月間，間隔期間非遙，顯係於短時期內多次實施，其各次犯施用第二級毒品罪之方式、態樣並無二致，犯罪類型之同質性較高，復按諸比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，且為適度反應罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，依法酌定被告所犯各罪所處之刑，定其應執行刑如主文第4項所示，並諭知如易科罰金之折算標準，資為懲儆。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未遵期於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官甲○○聲請以簡易判決處刑，由檢察官洪湘媄、何克凡於本審到庭執行職務。
中華民國107年3月7日
刑事第十庭審判長法官白光華
法官林米慧法官林翠珊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡旻珊中華民國107年3月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。