臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第630號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第630號刑事判決

裁判日期：民國107年08月09日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第630號上訴人即被告 馬興 文選任辯護人 楊啓志 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
106年度訴字第72號，中華民國107年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第4872號、105年度偵字第5017號、106年度毒偵字第358號、106年度偵字第736號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
馬興文 犯附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（即附表一編號2所示部分）。
事實
一、馬興文明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用之門號0000000000號、0000000000號等行動電話（均未扣案），作為其各次販賣甲基安非他命之聯絡工具，於附表一各編號所示時間、地點，以附表一各編號所示之方式，販賣附表一各編號所示價量之甲基安非他命予許 忠瓊 、林 韋材 ，而牟取利潤（該次販賣之時間、地點、方式、毒品種類及價量均詳如附表一各編號所示）。
二、經警依法對 許忠瓊 持用之門號0000000000號行動電話、 林韋 材持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，並持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票，先後於105年7月26日17時10分許，在址設高雄市○○區○○路○○號左營郵局旁拘提許忠瓊到案；於105年7月26日21時50分許，在 林韋材 位於高雄市○○區○○路○○號住處，拘提林韋材到案，經調查得知馬興文涉犯事實一之附表一各編號所示犯行，而於同年11月24日22時50分許，持臺灣橋頭地方檢察署檢察官核發之拘票，在馬興文上址住處，將馬興文拘提到案，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告馬興文及其辯護人均同意有證據能力，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由：㈠事實一之附表一編號1部分（即販賣甲基安非他命予許忠瓊部分）：
此部分事實，訊據上訴人即被告馬興文於偵查中及本院審理中坦承在卷（詳偵二卷第18頁背面第16行以下，本院卷第70、76頁），且查：
1.按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院
104年台上字第2330號、104年度台上字第356號、101年度台上字第2894號等判決意旨參照）。
2.被告於105年5月3日23時57分19秒後不久，在清源水生活館/加水站（吉昌站）【地址：高雄市○○區○○街○○巷（與吉昌街交叉口三角窗位置）】前，以甲基安非他命與證人許忠瓊交換海洛因等情，業據被告於偵查中供承在卷（詳警一卷第7頁倒數第2行以下至第18頁第11行；偵二卷第18頁背面第16行以下）。且證人許忠瓊於偵查中亦證陳：通訊監察譯文「要跟你蹦」，意思是被告要拿甲基安非他命跟我換海洛因；有交易，我和被告最後一通電話完後約5分鐘，我們約在高雄市○○區○○街加水站附近，被告拿甲基安非他命跟我交換海洛因；我們是以貨換貨，安非他命比較便宜，量會多一點；當天我們約在楠梓右昌的加水站，附近有個消防隊，被告開車前來，我叫他開來消防隊這邊，就不用再走路過去，我以新臺幣（下同）1,000元海洛因跟他換「糖果」，「糖果」的數量較多，「糖果」是指甲基安非他命等語明確（詳警一卷第34頁第1行以下、第6行以下；偵二卷第27頁第9行以下、倒數第6行以下）。並有如附表三所示通訊監察譯文內容在卷可參（詳警一卷第177頁）。是此部分之事實，應堪認定。
3.證人許忠瓊雖於原審審理時翻異前詞，改證稱：我有請被告
1包海洛因，至於他有沒有給我1包甲基安非他命，沒有很確定等語（詳原審法院訴卷二第149頁背面第行倒數第6行以下）。然觀諸如附表三所示之通訊監察譯文（詳警一卷第
177頁），被告於105年5月3日23時40分34秒許，以0000000000號行動電話撥打證人許忠瓊門號0000000000號行動電話，向其表示「要跟你蹦」等語，證人許忠瓊答稱：「照舊嗎」、「照之前這樣就對了」等語，被告應允稱「好」等語，佐以被告及證人許忠瓊於偵查中均供承、證陳：通訊監察譯文「要跟你蹦」，意思是被告要拿甲基安非他命跟我換海洛因；沒有用金錢購買，都是我用海洛因跟被告換甲基安非他命；我們是以貨換貨等語在卷（詳被告：警一卷第7頁倒數第7行以下至第8頁第11行。許忠瓊：警一卷第34頁第1行以下；偵二卷第27頁第9行以下），互核一致。本院考量：本件並無證據證明證人許忠瓊於警詢、偵訊過程，曾受強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取供等情，業據證人許忠瓊於原審審理時證述：在警察局、檢察官那做筆錄的過程中，沒有人打我、罵我或逼我講話，我記得自己講了什麼；筆錄都有讓我看過後，讓我簽名；我在警詢及偵訊中的回答都是出於我的自由意旨；警察跟檢察官問我時，都有提示我與被告於5月3日之通訊監察譯文等語明確（詳原審法院訴卷二第149頁背面第7行以下）。況倘若被告於105年5月3日並未交付甲基安非他命給證人許忠瓊，而係證人許忠瓊無償轉讓海洛因給被告，則證人許忠瓊於警詢、偵訊中，自當替自己澄清其係無償轉讓海洛因給被告，並未向被告收取金錢財物或其他物品，又豈會自承其與被告互易毒品之事。據此，證人許忠瓊前開關於不確定被告於105年5月3日有無交付甲基安非他命給自己之證詞，尚不足為被告有利之認定。
4.被告於原審固以僅轉讓甲基安非他命等語置辯，且證人許忠瓊於原審審理時證稱：我們是朋友互相請客，沒有在收錢的；我拿毒品沒有賺錢；我給被告的海洛因沒有多少錢，差不多（價值）500元；我們是互請的，沒有牽扯到錢，我交給被告的海洛因價值500元至1,000元等語（詳原審法院訴卷二第148頁倒數第4行以下、第149頁第7行以下、倒數第
7行以下至背面第2行、第150頁第2行以下）。惟本院審酌除被告已於本院審理中坦承不諱外，按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第二級毒品給證人許忠瓊之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。且觀之證人許忠瓊於警詢時證陳：被告拿重量8分之1錢的甲基安非他命1包，跟我交換重量不到8分之1錢之海洛因等語（詳警一卷第34頁倒數第2行以下），而被告於警詢時則予以駁斥，供稱：證人許忠瓊關於重量之陳述不正確，我是拿1錢甲基安非他命跟許忠瓊交換不到8分之
1錢的海洛因1包等語（詳警一卷第8頁第10行以下）。因證人許忠瓊與被告就該次被告所交付甲基安非他命之重量，彼此認知相互歧異，可知不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告將重量不詳之甲基安非他命1包，以向證人許忠瓊換取價值約1,000元之海洛因1包之方式，販售予證人許忠瓊，應有從中牟利之意圖。
㈡事實一之附表一編號2部分（即販賣甲基安非他命予林韋材部分）：
此部分事實，訊據上訴人即被告馬興文於偵查中、原審106年6月26日準備程序、及本院審理中坦承在卷（詳警一卷第
6頁倒數第2行以下至第7頁第4行；偵二卷第18頁第7行以下；本院訴卷一第91頁倒數第5行以下，本院卷第70、76頁），且查：
1.被告於事實一之附表一編號2所示之時、地，交付甲基安非他命給林韋材，並向林韋材收取現金2,000元之事實，業據證人林韋材於偵查中證陳：105年5月9日20時31分許，在高雄市○○區○○○路與海功路口之全家超商，向被告購買重量約1錢之甲基安非他命；（警一卷第64頁之譯文）是我跟被告的通話，我向他抱怨毒品重量有誤差；通訊監察譯文內容「你怎麼每次都不夠，相差這個多。170＋180＝350－40＝310」，意思是他還差我0.6公克甲基安非他命；約○○○區○○路上全家超商外面交易，我交給被告2,000元，回家秤發現數量不夠，隔天被告又補給我；譯文「350」是指170＋180，1個袋子是2.0公克，減掉40是指減掉2個袋子的重量，1-387通話完畢後，我們有見面交易等語明確（詳警一卷第63頁第12行以下至第65頁第2行；偵二卷第26頁第11行以下）。又被告已於警詢、偵訊中自陳：105年
5月9日20時31分許，在高雄市○○區○○○路與海功路口全家超商，林韋材交付2,000元給我，購得重量約1錢之甲基安非他命，惟我給的毒品數量有落差，林韋材聯絡我要求補齊差額0.6公克甲基安非他命等語（詳警一卷第6頁第7行以下至第7頁第4行；偵二卷第18頁第7行以下）。核與證人林韋材前開證述之情形相符。
2.另證人林韋材於原審審理時雖曾證稱：我發現毒品重量不夠，叫被告退錢，最後被告是退我錢，他有退我錢等語（詳原審法院訴卷二第147頁背面第12行以下）。惟觀諸如附表四所示之通訊監察譯文（詳警一卷第183頁），證人林韋材於
105年5月10日15時34分24秒許以其持用門號0000000000號行動電話傳送短訊「你怎麼每次都不夠，相差這個多。170＋180＝350－40＝310」等語至被告持用之0000000000號行動電話後，被告隨即以上開行動電話撥打證人林韋材上開行動電話，詢問證人林韋材毒品不足重量後，即向其表示：「你過來，我拿給你，我再過去跟他拿」等語。因被告係交付證人林韋材甲基安非他命之時，同時向其收取現金2,000元，故若被告欲退還多收之販毒款項給證人林韋材，僅需將多收取之販毒所得退還即可，無須再向其他人拿毒品。據此可知，被告於105年5月10日與證人林韋材見面時，係補足證人林韋材原不足之甲基安非他命，而非退錢給證人林韋材。因證人林韋材於偵查中之證述，核與通訊監察譯文之內容相符，故本院認應以證人林韋材於偵查中之證陳，較為可信。
3.被告雖以：「我只是單純代林韋材向上游購買，並未從中獲利；我在警詢、偵訊都自白是因為減刑之考慮」等語（詳原審法院訴卷二第57頁第4行以下、第153頁第10行以下）。
且證人林韋材嗣於原審審理中證陳：太久了，忘記了；我找被告也不一定是買毒品；忘記有無跟被告拿過毒品等語（詳原審法院訴卷二第146頁倒數第2行以下至背面倒數第6行）。惟本院審酌除被告已於本院審理中坦承不諱外：
⑴被告係持用0000000000號、0000000000號等行動電話；證人
林韋材則持用0000000000號行動電話。且經警對證人林韋材上開行動電話施以通訊監察後，發現證人林韋材所持用上開行動電話確與被告所持用之前揭行動電話聯繫，通訊監察內容詳如附表四所示等情，業據被告於偵查中自承在卷（詳警一卷第6頁倒數第9行以下；偵二卷第18頁背面第7行以下），核與證人林韋材於偵查中證述之情節相符（出處同前），並有如附表四所示通訊監察譯文內容在卷可參（詳警一卷第182頁、第183頁）。是此部分之事實，應堪認定。
⑵觀之如附表四所示之通訊監察譯文（詳警一卷第182頁、第
183頁），證人林韋材先於105年5月9日20時16分24秒許，傳送短訊「 馬哥 ，現金還你，速回」至被告持用之行動電話，被告於同日20時26分50秒許撥打電話予證人林韋材，證人林韋材詢問被告「我過去找你，你那邊有嗎？」，被告答稱「打牌這邊」等語，且詢問證人林韋材是否知道地點，經被告說明路線及參考路標，且告知「我在這邊的路上」、「過來再講」等語後，證人林韋材應允。嗣於翌（10）日15時34分24秒許，證人林韋材傳送傳送短訊「你怎麼每次都不夠，相差這個多。170＋180＝350－40＝310」等語至被告持用之0000000000號行動電話，向被告抱怨其交付之甲基安非他命重量不足，被告乃撥打電話予證人林韋材，詢問甲基安非他命不足之重量後，要證人林韋材過去，將不足之甲基安非他命補給他。整體而言，因證人林韋材與被告相約見面後，又向被告抱怨「你怎麼每次都不夠，相差這個多」等語。顯見雙方見面時，被告確曾將甲基安非他命交予證人林韋材，嗣證人林韋材秤重後，發現甲基安非他命重量不足，遂向被告反應。又購買毒品者，為確認販毒者交付之毒品數量未短少，如購入毒品數量不足，衡情會向出賣人反應。而上開通訊監察譯文內容，適與購買毒品者購入毒品後，發現重量不足，遂向賣方反應之情節相符。堪認證人林韋材前開偵查中之證述，堪可採信。況本件並無證據證明證人林韋材於警詢、偵訊過程，曾受強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取供等情，業據證人林韋材於原審審理時證述：警察、檢察官問我的時候，沒有人打我、罵我或逼我講話，當時作筆錄的時候，我沒有亂講；筆錄做完都有讓我看過後，讓我簽名；我在警詢及偵訊中的回答，就是他們問我，我回答等語明確（詳原審法院訴卷二第147頁第1行以下）。是被告於事實一之附表一編號2所示時、地，販賣毒品予證人林韋材之事實，應堪認定。證人林韋材嗣於原審審理中翻異前詞，及被告前開所辯，則均不能為被告有利之認定。
4.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，本件被告於警詢時自陳其家裡經濟困難等語（詳警一卷第11頁），且其亦有施用甲基安非他命，業經原審認定如前（即原審判決事實二之附表二編號2部分，出處同前，被告就此部分已於本院行準備程序中撤回上訴而確定），苟被告於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。因此被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命給證人林韋材之犯行，應有營利之意圖。
㈢綜上所述，本案事證均已臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑法條：㈠是核被告所為，如事實一之附表一各編號部分，均係犯毒品
危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其販賣第二級毒品前持有第二級毒品，本應各論以持有之罪，惟持有毒品之低度行為為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表一各編號所示之各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告如事實一之附表一編號
1所示犯行係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，容有誤會，惟其社會基本事實同一，爰變更起訴法條後予以審理（詳原審法院訴卷二第56頁第5行以下、第145頁第11行以下）。
㈡刑之加重減輕：
1.被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以100年度審易字第3037號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，上訴後，經本院以100年度上易字第1213號判決駁回上訴確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以100年度審訴字第3289號判決判處有期徒刑10月確定。上開各案接續執行後，於102年9月13日縮短刑期假釋出監，至103年1月19日保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。至其所犯販賣第二級毒品罪部分，因法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，茲僅就該罪罰金及有期徒刑部分，加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項部分：⑴附表一編號2部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定
：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。經查，被告於原審107年2月1日準備程序、審理時雖否認附表一編號2所示販賣第二級毒品犯行，惟其於檢察官偵訊、原審106年6月26日準備程序中，曾對其上開犯行坦承不諱（出處同前），再於本院審理中坦承在卷。依前揭說明，被告如事實一之附表一編號2所示犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，應減輕其刑。
⑵附表一編號1部分：被告固曾於偵訊時坦承事實一之附表一
編號1所示犯行（詳偵二卷第18頁倒數第11行以下），復於本院審理中坦認不諱。此部分亦應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
3.被告所犯如附表一編號1、2所示之罪，有上開刑之加重減輕情形，爰就有期徒刑及罰金刑部分，依刑法第70條、71條第1項規定，先加重而後減輕其刑；並就無期徒刑部分，減輕其刑。
4.被告雖供稱：甲基安非他命是向綽號「兄弟」之男子購買等語（詳警一卷第9頁倒數第2行以下至第10頁第1行）。然經原審函詢高雄市政府警察局三民第一分局，是否因被告上開供述而查獲其他正犯或共犯。該單位回函稱：被告供出其毒品上手係「兄弟」之男子，無真實姓名、年籍資料及聯絡方式，無法溯源查緝「兄弟」之犯罪事證等語（詳原審法院訴卷一第105頁），故被告此部分尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。
㈢原審就附表一編號1部分，據以論罪科刑，固非無見。惟被
告於本院審理中，已就上開犯行坦承不諱，則其既於偵查中及本院審理中自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，自應依法減輕其刑，原審未及減輕，自有未洽。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決此部分不當，雖無理由，但原判決既有上開不當之處，自應由本院將原判決關於附表一編號1部分暨其定執行刑部分撤銷改判（本院不另定其應執行刑）。爰審酌被告本身既為毒品施用者，當知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟無視政府反毒政策及宣導，為圖個人私利，販賣第二級毒品，行為有可議之處。復審酌被告對於甲基安非他命施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應受有相當程度之刑事非難。參以被告販賣毒品價量、販賣所得；兼衡被告就此部分，於偵查中坦承犯行，嗣於原審審理時否認犯行，再於本院自白犯行之犯後態度，及酌以其犯罪手法、販賣毒品之動機無非係賺取金錢。暨其高中肄業之智識程度，之前與人合夥經營裝潢工程，月入
3萬元至6萬元間不定，已婚，需扶養高齡80歲之母親及就讀軍校之子女之家庭經濟生活狀況等一切情狀（詳原審法院訴卷二第153頁背面第7行以下），量處如附表一編號1主文欄所示之刑。另關於沒收方面：⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言；至同條例第19條第1項所規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，並不包括前揭查獲之毒品，縱該查獲之毒品係供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收並銷燬之，要難就查獲之毒品，予以割裂適用，另依毒品危害防制條例第19條第1項之規定僅宣告沒收而未諭知銷燬。扣案之甲基安非他命如係被告販賣海洛因而互易取得之物，當屬本案查獲之第二級毒品，依上揭說明，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬，倘認該安非他命係被告販賣海洛因所得之物，而依同條例第19條第1項規定宣告沒收，難謂無適用法則不當之違法（最高法院95年台上字第5304號判決意旨參照）。
是被告就事實一之附表一編號1所為販賣甲基安非他命因而互易取得之海洛因本身即為第一級毒品，縱有查獲亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，而無依第19條第1項之規定僅宣告沒收之餘地，而本件被告就附表一編號1所為販賣甲基安非他命因而互易取得之海洛因，並未扣案，因並無證據證明被告現仍持有該次互易取得之海洛因，是上開海洛因應認為已經滅失，即無庸再依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，併為說明。⒉未扣案之門號0000000000號行動電話，為被告本人所申設、使用等情，業據被告於警詢時自承在卷（詳警一卷第4頁第18行以下），且係被告遂行本案附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行所用之聯絡工具，業經本院認定如前，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣原審就附表一編號2部分，因依毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告本身既為毒品施用者，當知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟無視政府反毒政策及宣導，為圖個人私利，販賣第二級毒品，行為自有可議。復審酌被告對於甲基安非他命施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應受有相當程度之刑事非難。參以被告販賣毒品價量、販賣所得；兼衡就販賣甲基安非他命給證人林韋材部分，於偵查、原審第1次準備程序坦承犯行，嗣於原審第2次準備程序及審理中改否認犯行之犯後態度，及其犯罪手法、販賣毒品之動機無非係賺取金錢。暨其高中肄業之智識程度，之前與人合夥經營裝潢工程，月入3萬元至6萬元間不定，已婚，需扶養高齡80歲之母親及就讀軍校之子女之家庭經濟生活狀況等一切情狀（詳原審法院訴卷二第153頁背面第7行以下），量處被告如附表一編號2主文欄所示之刑，另關於沒收方面：⒈未扣案如附表一編號2所示販賣甲基安非他命給證人林韋材所得，業據被告於偵查中供承：我給林韋材1錢甲基安非他命，他給我2,000元現金等語（詳偵二卷第18頁背面第10行以下），且有通訊監察譯文在卷可憑（出處同前）。因該部分如宣告沒收或追徵，並無過苛調節條款之情形，應依修正刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉未扣案之門號0000000000號、0000000000號等行動電話，均為被告本人所申設、使用等情，業據被告於警詢時自承在卷（詳警一卷第4頁第18行以下），且係被告遂行本案附表一編號2所示販賣第二級毒品犯行所用之聯絡工具，均業經認定如前，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
參、原判決關於附表二所示之2罪，已經被告於本院行準備程序中撤回上訴而確定在案。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第
4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國107年8月9日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月9日
書記官施耀程附表一┌─┬───┬────┬────┬──────────┬──────────────────────┐│編│購毒者│交易時間│交易毒品│交易方式│主文欄││號│││價格、重│││││├────┤量及種類││││││交易地點│【單位：│││││││新臺幣】│││├─┼───┼────┼────┼──────────┼──────────────────────┤│1│許忠瓊│105年5月│價值約1,│馬興文於105年5月3日2│馬興文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌││（││3日23時5│000元之│3時40分34秒許，以持│月。││即││7分19秒│甲基安非│用之門號0000000000號├──────────────────────┤│起││後不久（│他命1包│行動電話（未扣案），│未扣案之門號0000000000號行動電話沒││訴││起訴書誤│（重量不│撥打許忠瓊持用之門號│收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││書││載為23時│詳）│0000000000號行動電話│徵其價額。││事││57分許，││，與許忠瓊聯繫相約交│││實││應予更正││易毒品。嗣於同日23時│││欄││）。││57分19秒許，馬興文再│││一│├────┤│以上開行動電話撥打許│││㈠││清源水生││忠瓊持用之上開行動電│││）││活館/加││話，告知自己所在位置│││││水站（吉││、確認2人之見面地點│││││昌站）【││後，於左列時、地，許│││││地址：高││忠瓊以海洛因1包，向│││││雄市楠梓││馬興文購得左列價量之││○○○區○○街││第二級毒品甲基安非他│││││18巷（與││命1包，馬興文因而牟│││││吉昌街交││取利潤。│││││叉口三角│││││││窗位置）│││││││】前││││├─┼───┼────┼────┼──────────┼──────────────────────┤│2│林韋材│105年5月│2,000元│林韋材於105年5月9日2│馬興文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌││（││9日20時2│之甲基安│0時16分24秒許，以持│月。││即││6分50秒│非他命1│用之門號0000000000號├──────────────────────┤│起││後至翌（│包（重量│行動電話，傳送短訊「│未扣案之門號0000000000號、○九七三││訴││10）日15│約1錢）│馬哥，現金還你，速回│○六一七五一號行動電話；販賣毒品所得新臺幣貳││書││時34分24││」等語至馬興文持用之│仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││事││秒間之某││門號0000000000號行動│沒收時，追徵其價額。││實││時（起訴││電話（未扣案），告知│││欄││書誤載為││馬興文欲向其購買毒品│││一││20時26分││，馬興文於同日20時26│││㈡││許，應予││分50秒許，以持用之上│││）││更正）。││開行動電話，撥打林韋│││││││材持用之上開行動電話││││├────┤│，聯繫相約交易毒品。│││││位於高雄││嗣於左列時、地，馬興│││││市左營區││文當場交付甲基安非他│││││左營大路││命給林韋材，並向林韋│││││248號、2││材收取現金2,000元，│││││50號之全││而牟取利潤。嗣於翌（│││││家便利商││10）日15時34分24秒許│││││店││，林韋材以持用之上開│││││││行動電話，傳送短訊「│││││││你怎麼每次都不夠，相│││││││差這麼多。170＋180＝│││││││350-40＝310」等語至│││││││馬興文持用之00000000│││││││51號行動電話。馬興文│││││││於105年5月10日16時27│││││││分48秒許，以持用之09│││││││00000000號行動電話撥│││││││打林韋材持用之上開行│││││││動電話，詢問林韋材：│││││││「你還差多少」等語，│││││││林韋材答稱：「差60」│││││││等語，馬興文向其表示│││││││：「你過來，我拿給你│││││││，我再過去跟他拿」等│││││││語。嗣於當（10）日15│││││││時51分40秒許，林韋材│││││││以持用之0000000000號│││││││行動電話撥打馬興文持│││││││用之上開行動電話，馬│││││││興文告知林韋材見面地│││││││點，於當（10）日16時│││││││27分48秒許，馬興文以│││││││持用之0000000000號行│││││││動電話撥打林韋材持用│││││││之上開行動電話，與林│││││││韋材確認見面地點後不│││││││久，於約定之見面地點│││││││，交付甲基安非他命0.│││││││6公克給林韋材，補足│││││││原不足數量。││└─┴───┴────┴────┴──────────┴──────────────────────┘附表二
空白附表三┌───┬─────────────────────────┐│出處：│105年5月3日23時40分34秒││警一卷│許忠瓊(A)0000000000←馬興文(B)0000000000││第177│││頁│B：你在右昌嗎？│││A：朋友這。│││B：我是說我過去，我來這沒看到你。│││A：要幹嘛？│││B：要跟你蹦。│││A：照舊嗎？│││B：要怎樣？│││A：到加水那邊近來一點，我走出去。│││B：OK，我現在過去。│││A：照之前這樣就對了。│││B：好。││├─────────────────────────┤││105年5月3日23時57分19秒│││許忠瓊(A)0000000000←馬興文(B)0000000000││││││B：我在加水前面這裡，要中間一點還是怎樣？│││A：你開往消防隊近來一點，差不多10公尺，我下去。│└───┴─────────────────────────┘附表四：
┌───┬─────────────────────────┐│出處：│105年5月9日20時16分24秒││警一卷│林韋材(A)0000000000→馬興文(B)0000000000││第182│││頁、第│《簡訊》：馬哥現金還你速回││183頁├─────────────────────────┤││105年5月9日20時26分50秒│││林韋材(A)0000000000←馬興文(B)0000000000││││││A：你在哪？│││B：我在左營。│││A：我過去找你，你那邊有嗎？│││B：打牌這邊，你知道嗎？│││A：我不知道。│││B：以前的全家在十字路口，一直過來，屏山國小你知道│││嗎？│││A：那邊我知道。│││B：不用下去喔，我在這邊的路上。│││A：我知道，你曾經帶我過去找那個。│││B：過來再講。│││A：好。││├─────────────────────────┤││105年5月10日15時34分24秒│││林韋材(A)0000000000→馬興文(B)0000000000││││││《簡訊》：你怎麼每次都不夠相差這麼多。170+180=350│││-40=310││├─────────────────────────┤││105年5月10日15時47分06秒│││林韋材(A)0000000000←馬興文(B)0000000000││││││B：你還差多少？│││A：差60。│││B：你過來，我拿給你，我再過去跟他拿。││├─────────────────────────┤││105年5月10日15時51分40秒│││林韋材(A)0000000000→馬興文(B)0000000000││││││B：你來全家。│││A：你來我家。│││B：好。││├─────────────────────────┤││105年5月10日16時27分48秒│││林韋材(A)0000000000←馬興文(B)0000000000││││││B：哪一間？我騎到全家了。│││A：全家回頭。│││B：好。│└───┴─────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。