裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2601號刑事判決
裁判日期：民國95年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2601號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1486號中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第3034號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、檢察官上訴意旨略以：被告另於九十五年七月二十六日十八時許，在其住處施用毒品海洛因及甲基安非他命各一次，經核與原審判決認定之犯行，在法律評價上各應屬包括一罪之集合犯，應併予審理等語。被告上訴意旨略以：伊係初犯，請求從輕判決等語。
三、本院查：㈠按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，
並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是檢察官上訴，認被告於九十五年七月二十六日施用毒品犯行與本案有一罪關係而請求併辦，自有誤會，其上訴為無理由。
㈡被告前於九十一年間因連續施用第二級毒品案件，經法院判
處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定。又於九十二年間，因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑七月確定，上開分別確定之二罪，經送監接續執行，於九十三年七月二十八日縮刑期滿執行完畢。其前因施用毒品案件，經裁定另入戒治處所施以強制戒治一年，於九十二年九月六日執行完畢釋放，詎被告仍不知戒絕毒癮，再為本件犯行，本院認施用毒品，除戕害自身之健康、生命外，並已衍生危害家庭之不良後果，且損及社會、國家之整體利益，被告既曾施用毒品，經法院判處有期徒刑，並已執行完畢，尚不能深切體悟，自愛自重，猶不顧施用毒品對其個人、家庭及社會、國家所造成之危害及負累，而再犯之，難認其罪責係屬輕微，自應受相當之刑罰制裁，始符社會正義，參酌施用第一級毒品海洛因之法定刑為六月以上五年以下，施用第二級毒品安非他命之法定刑為二月以上三年以下有期徒刑之罪。原審審酌被告之素行、犯罪之動機、情節、所生危害及其他犯罪情節並犯後之態度等一切情狀，依序分別就施用第一級毒品部分量處有期徒刑八年，施用第二級毒品部分量處有期徒刑七月，並定其執行刑為有期徒刑一年，量刑尚稱妥適，被告上訴亦無理由，均應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月13日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
除施用第一級毒品部分得上訴外，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國95年12月14日
Ａ附件臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第1486號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○男32歲（民國00年00月00日生）
住彰化縣○○鄉○○村○○路○號身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3034號），於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由法官一人獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國九十一年間因連續施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定。又於九十二年間，因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑七月確定，上開分別確定之二罪，經送監接續執行，於九十三年七月二十八日縮刑期滿執行完畢。其前因施用毒品案件，經裁定另入戒治處所施以強制戒治一年，於九十二年九月六日執行完畢釋放。竟仍不知悔改，復於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年三月二十四日某時許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○○號土地之農舍內，以將海洛因摻入香煙內點火燃燒，吸食其產生之氣體之方式，施用第一級毒品海洛因一次。又另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開時間、地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內後點火燒烤，吸食其產生之氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣為警查獲，始知悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告於準備程序中，就犯罪事實為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定，裁定由法官一人獨任進行簡式審判程序，先此敘明。
二、證據名稱：
（一）詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙。
（二）臺灣高等法院被告前案記錄表。
（三）被告自白。
三、移送併辦部分（臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三三九０號），認被告於九十五年七月二十六日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次犯行，為起訴效力所及，移請本院併予審理。然連續數行為而犯同一之罪名，其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者（九十五年七月一日），該部分不能論以連續犯（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。被告上開施用第一、二級毒品犯行，既發生於新法施行之後，參諸上開說明，即不能論以連續犯，從而與起訴部分並無裁判上一罪關係，本院無從併辦，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段，修正前刑法第四十七條、第五十一條第五款。
五、如不服本判決，自本判決送達之日起十日內，得提起上訴。中華民國95年9月29日
刑事第二庭法官王昌鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國95年10月3日
書記官陳文俊附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。