裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2416號刑事判決
裁判日期：民國95年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2416號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2162號中華民國95年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第2770號），提起上訴，並經檢察官移送併案審理（併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3400、4637號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經送強制戒治，於民國93年9月11日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於93年12月13日以93年度戒毒偵字第286號為不起訴處分。不料乙○○仍不知悔改，復在前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，於95年5月21日，在其位於台中縣太平市○○○街○○號之住處內，以將第一級毒品海洛因少許摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年5月23日14時40分許，在台中市○○路與三民路口，乙○○因違反交通規則為警取締，經採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於偵查、原審法院及本院審理時坦承不諱，且其於95年5月23日為警查獲採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司95年6月2日編號00000000之濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見警卷第2頁）可證。足徵被告之自白確與事實相符。被告前因施用毒品案件，經送強制戒治，於93年9月11日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於93年12月13日以93年度戒毒偵字第286號為不起訴處分等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表暨入出監資料在卷可考。被告於93年9月11日強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法訴追。是本件被告施用第一級毒品海洛因之事證明確，其犯行洵堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再行施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為供自己施用而持有毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
1項之規定，予以論罪，核其認事用法均無違誤。本院另審酌被告業有多次毒品前科，經判處徒刑、強制戒治執行完畢，仍無法戒絕毒癮，再度違犯毒品危害防制條例第10條之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；惟其僅自行施用毒品，犯罪動機尚屬單純，施用毒品又係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此危害他人，所生損害尚微，暨其於犯後能坦承犯行，態度良好等一切情狀，認原審科處被告有期徒刑7月，量刑亦稱妥適。
三、檢察官移送辦意旨略以：被告自95年5月21日起至95年8月7日19時15分回溯4、5日內之某時止，在其住處台中縣太平市○○○街○○號及台中縣太平市○○路○段○○號「正捷工業股份有限公司」員工廁所內，以針筒注射方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。其在95年6月30日以前施用毒品之行為，與起訴部分係連續犯關係，屬裁判上一罪；另鑑於施用毒品具有高度成癮性，被告於95年7月1日以後施用毒品之行為，與起訴部分，為集合犯關係，屬同一案件等語。經查：㈠被告於95年5月21日，在其住處台中縣太平市○○○街○○號，施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業經原審判決審認明確，並依法論罪科刑，合先敘明。㈡被告於本院審理中雖供稱持續施用第一級毒品海洛因至95年8月6日晚上9時許。惟被告於95年7月26日20時30分許，為警查獲並扣得注射針筒14支及空夾鏈袋6個；再於同年8月7日17時30分許，為警查獲，2次經警採尿送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，固有該扣押物品、中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心95年8月3日確認檢驗結果報告、詮昕科技股份有限公司95年8月29日編號00000000濫用藥物尿液檢驗報告可憑。然該扣案物品及尿液檢驗報告，僅能證明被告於95年7月26日、同年8月6日為警查獲前1週內，有施用第一級毒品海洛因之事實，尚難憑以證明被告自95年5月21日為警查獲後至95年6月30日之期間內仍有施用第一級毒品海洛因之犯行。此外，復查無其他證據足以證明被告在上開期間內有施用第一級毒品海洛因之行為，是此部分被告之自白，並無證據可資證明的確與事實相符，該自白即難作為被告有罪判決之唯一證據。又施用毒品致成癮者，固所多見，但施用後而有意戒斷者，亦不在少數，因此，尚不得以施用毒品可能成癮，即推斷施用者必定持續不斷地施用毒品。被告自陳戒治期滿後均未再施用海洛因，因在路上遇到朋友，方請其施用一次，其無該朋友之聯絡方式等語（見95年度毒偵字第2770號偵查卷第8頁），則被告僅因偶遇朋友而請其施用海洛因一次，且不知如何再聯絡該友人，衡情應不可能達到成癮之程度，自難以施用毒品具有高度成癮性為由而佐論被告之自白與事實相符。是檢察官移送併辦而認被告自95年5月22日至95年6月30日間有施用第一級毒品海洛因之行為部分，乃屬不能證明被告犯罪。㈢刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是檢察官認被告於95年7月1日以後之施用毒品海洛因犯行，與論罪部分有集合犯之實質上一罪關係，自有誤會。㈣綜上所述，檢察官移送併辦之事實，部分業經依法論罪科刑；部分不能證明被告犯罪，且非集合犯實質上一罪，自與已論罪部分無裁判上一罪之關係，無從併案審理，則移送併辦而非屬已論罪部分，應予以退回，由檢察官另為妥適之處理。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月13日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官劉連星法官張恩賜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳如慧中華民國95年12月14日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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