裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第3124號民事判決
裁判日期：民國104年01月30日
裁判案由：返還頂讓金
臺灣臺北地方法院民事判決103年度訴字第3124號原告 葉翊絢 訴訟代理人 陳宏銘 律師被告 湯家丞 上列當事人間請求返還頂讓金事件，本院於民國104年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣捌拾萬柒仟貳佰叁拾元，及自民國一百零三年六月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾陸萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告為經營餐廳，遂與被告於民國102年8月1日就坐落臺北市○○區○○○路○段○○號1樓及地下1樓（下稱系爭房屋）簽訂店面頂讓合約書（下稱系爭合約），原告已於同年8至9月間陸續給付頂讓金總計新臺幣（下同）80萬7,230元（下稱系爭頂讓金），然系爭房屋之地下1樓（下稱系爭地下室）之主要用途為防空避難室，其總面積為170.16平方公尺，雖可變更為其他用途，但系爭地下室未曾申請變更使用，故在未依法變更申請使用前，倘作為營業之用，即有遭受主管機關拆除之危險，又被告明知此情卻從未告知原告。另系爭房屋之1樓部分僅為廚房，系爭地下室始為客人用餐區域，當初頂讓系爭房屋係為作整體使用，然今系爭地下室無法作為餐廳使用，顯有給付不能之情形，原告前雖以存證信函向被告為解除系爭合約之意思表示，然因招領逾期退回，現原告依據民法第226條及第256條之規定，以本件起訴狀之繕本為解除系爭合約之意思表示，並依民法第259條之規定及系爭合約第6條、第7條之約定，請求被告返還系爭頂讓金等語。並聲明：（一）被告應給付原告80萬7,230元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀，作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
（一）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除契約。契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務。
受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第256條、第226條第1項、第259條第2款分別定有明文。又債權人於有民法第226條之情形時，得解除契約，為同法第256條所明定，依本條規定之意旨，債權人自毋庸為定期催告即得解除契約，其請求債務人償還當時受領之價金及其法定遲延利息，難謂不當（最高法院67年台上字第3701號判例參照）。另所謂給付不能，係指在給付期或債務人得為給付之時期有不能給付之情形而言，若在此等時期，給付已屬不能，則不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果。縱債務人嗣後回復為可能給付，亦無從變更此已發生之法定效果（最高法院80年台上字第1894號裁判意旨參照）。
（二）經查，原告主張其前與被告簽立系爭合約，約定被告將系爭房屋及屋內之設備與器具頂讓予原告作為營業使用，又系爭房屋之1樓僅為廚房，系爭地下室始為餐廳，故原告當初頂讓系爭房屋之目的係為將系爭房屋之1樓與系爭地下室作為一體使用，然原告事後知悉系爭地下室係防空避難室，於合法辦理變更營業使用前，不得作為營業使用，，且被告並未依法辦理變更營業使用，致使原告現無法將系爭地下室作為餐廳使用等情，業據提出系爭合約、收據、臺北市○○地0000000000000000路0000000000號招領逾期退回收執等件影本為證（見本院卷第9至15頁），而被告已於相當時期受合法通知，卻未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀作何爭執，自堪信原告之上開主張為真實。又觀諸系爭合約第1條、第7條載明：「甲方（即被告）同意以捌拾萬元將下列頂讓給乙方（即原告），並讓乙方於此有營業之權力，…」、「若有違上述任何一條均屬違約，乙方有拿回頂讓金之權力（利），甲方不得有任何意義（異議）。」等語，足證兩造確有約定被告負有使原告於頂讓之系爭房屋內營業之給付義務，然簽約當時，系爭地下室既尚未申請變更為營業使用，且被告亦未替原告提出變更之申請，足認系爭合約簽立之時，被告即無法提供合於約定使用目的之系爭房屋予原告，而有給付不能之情形，是依前揭說明，縱日後被告為原告申請變更系爭地下室為營業使用，亦無從變更已發生給付不能之法定效果。況事後被告雖可申請變更系爭地下室為營業使用，然非必得主管機關之准許，依一般社會觀念以觀，亦應屬給付不能。從而，原告依據民法第256條之規定，以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭合約之意思表示，應屬有據，又系爭合約既已解除，原告依據民法第259條第2項之規定，請求被告返還系爭頂讓金80萬7,230元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年6月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
四、綜上所述，原告依據民法第256條之規定解除系爭合約，並依民法第259條第2項之規定請求被告返還系爭頂讓金80萬7,
230元，及自103年6月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息為有理由，應予准許。
五、原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不另予一一論列。
七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年1月30日
民事第四庭法官陳家淳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月30日
書記官王文心