裁判字號：臺灣臺北地方法院109年家親聲抗更二字第1號民事裁定
裁判日期：民國110年08月10日
裁判案由：給付扶養費
臺灣臺北地方法院民事裁定109年度家親聲抗更二字第1號抗告人 盧漢鴻
盧明明 共同代理人 成介之 律師相對人 盧天濤 代理人 沈明欣 律師上列當事人間聲請給付扶養費事件，抗告人對於中華民國104年8月31日本院104年度家親聲字第41號民事裁定提起抗告，經本院合議庭於107年4月30日以104年度家聲抗字第100號裁定駁回抗告後，抗告人提起再抗告，經最高法院於107年7月20日以107年度台簡抗字第140號發回本院更為裁定，再經本院於108年5月1日107年度家親聲抗更一字第1號裁定抗告駁回後，抗告人提起再抗告，經最高法院109年3月25日以108年度台簡抗字第168號發回本院更為裁定，本院合議庭裁定如下：
主文
一、原裁定廢棄。
二、相對人於原審之聲請駁回。
三、聲請及抗告程序費用均由相對人負擔。理由
一、相對人原審聲請意旨略以:抗告人盧漢鴻及盧明明之母 楊貝玲 與相對人盧天濤曾為夫妻，育有抗告人盧漢鴻、盧明明，相對人與楊貝玲於民國85年8月22日協議離婚。相對人現年歲已高，無工作能力，且名下無財產可維持生活，患有肺結核、急性消化性潰瘍併穿孔、食道潰瘍、痔瘡等疾病，每月開銷甚鉅，僅賴有低收入戶急難救助金維生，猶入不敷出，抗告人盧漢鴻及盧明明為相對人之子女，拒不扶養相對人，相對人前以存證信函通知親屬會議成員出席討論扶養方式及程度，然因出席人數不足而無法召開，自無從決議相對人受扶養事宜。楊貝玲前向相對人請求返還代墊抗告人2人之扶養費用，經判決確定後，楊貝玲將對相對人之債權讓與抗告人2人，由抗告人2人在相對人另案請求強制執行事件中，主張以上開債權抵銷，足見相對人已負擔對抗告人2人之扶養義務，則抗告人2人自應負擔其扶養相對人之義務。爰依民法第1114條、第1115條規定，請求抗告人盧漢鴻及盧明明應自聲請日即103年6月24日起至聲請人死亡之日止，按月各給付聲請人新臺幣（下同）12,640元等語。
二、抗告意旨略以:㈠相對人提起本件給付扶養費前皆未與抗告人協調扶養方式，
逕向法院請求，於法不合，且相對人並未依法通知抗告人，僅通知其它親屬參與，況召開時間過於倉促，顯見其召開親屬會議之程序均有瑕疵，與民法第1132條第2項所定不能召開或召開有困難之情形不符，難認合法。
㈡相對人自抗告人年幼時，即拋家棄子至越南另組家庭育有一
子，在當地與配偶共同涉犯詐欺、侵占等罪獲處重刑，嗣於出獄後返臺，竟又盜領其胞姐之存款遭起訴，近期更犯下偽造文書、壓榨外勞等遭起訴判刑，相對人從未對抗告人二人盡扶養義務，依法應免除抗告人二人之扶養義務。
㈢再者，相對人之扶養義務人除抗告人二人外，在越南另有一
名子女 盧天信 ，在大陸地區尚有配偶 張莉 ，均為同順位扶養義務人，且抗告人均非有資力之人，負擔自身生活已有困難，又抗告人盧漢鴻名下雖有存款及財產，然此存款為長輩託付之遺囑執行遺產，並非抗告人個人財產，是原審酌定之扶養費給付數額亦顯然過高，應予以減輕渠等二人之扶養義務，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、最高法院發回指摘意旨:本件相對人主張其四親等內之同輩血親，有胞兄 盧瑞麟 、 盧兆麟 、胞姐 彭盧之玲 、胞妹 盧滋璽 及大堂妹 盧玉清 、小堂妹 盧玉潤 、堂弟 盧筱 第，因系爭扶養方法爭議，定於102年10月5日召開親屬會議，經通知上開7人後，僅有盧瑞麟一人出席等情，固據提出郵局存證信函及掛號郵件回執、親屬成員地址表、親屬會議紀錄為證（見104年度家親聲字第41號卷第44至46頁，103年度家非調字第280號卷第52至53、56至57頁）。惟依相對人提出之親屬成員地址表及掛號郵件回執，相對人似係將對盧玉潤、 盧筱第 開會之通知，寄送至盧玉清之住所地。則彼二人倘係親屬會議5名成員之一，該開會通知是否合法送達，即有疑義。原法院就本件親屬會議會員究應如何組成，及其開會通知是否已合法送達，未為調查審認，遽認親屬會議有不能或難以召開之情形，進而准相對人為扶養費之聲請，不無可議，而廢棄發回原裁定。
四、本院之判斷:㈠按直系血親相互間，互負扶養之義務，民法第1114條第1款定
有明文。查抗告人二人為相對人之子，有戶籍謄本在卷可稽(見103年度家非調字第280號卷第7至8頁)，是兩造間依法互負扶養義務。又按扶養之方法，由當事人協議定之；不能協議時，由親屬會議定之。但扶養費之給付，當事人不能協議時，由法院定之，民法第1120條定有明文。查抗告人等表示抗告人盧漢鴻有一間在內湖的房子，願意以迎養之方式扶養相對人，相對人則主張以金錢給付方式為扶養(見抗告卷第105頁、104年度家親聲字第41號卷第5頁背面至6頁、37頁背面)，是兩造就相對人之扶養方法有爭議，依上開規定，兩造就扶養方法不能協議時，自應由親屬會議定之。
㈡本件相對人是否有合法召開親屬會議:
⒈按親屬會議由會員五人組織之；親屬會議會員之親屬順序為
：㈠直系血親尊親屬，㈡三親等內旁系血親尊親屬，㈢四親等內之同輩血親；同一順序之人，以親等近者為先；親等同者，以同居親屬為先，無同居親屬者，以年長者為先；依前二項順序所定之親屬會議會員，不能出席會議或難於出席時，由次順序之親屬充任之；親屬會議，非有三人以上之出席，不得開會；非有出席會員過半數之同意，不得為決議，民法第1130條、第1131條、第1135條分別定有明文。查相對人並無現生存之直系血親尊親屬及三親等內旁系血親尊親屬，是依照民法第1131條第1項第3款規定應以其四親等內同輩血親為親屬會議成員。
⒉相對人雖稱已於102年9月14日以存證信函通知盧瑞麟、盧兆
麟、盧滋璽、彭盧之玲、盧玉清、盧玉潤、盧筱第(原名 盧越生 )等人將於102年10月5日召開親屬會議，並提出郵局存證信函用紙、親屬會議成員表、親屬會議紀錄等件為證(見103年度家非調字第280號卷第52至53、55至57頁)。然查，依相對人提出之送達回執觀之，於102年9月26日送達盧瑞麟、於102年9月23日送達定居美國之盧兆麟、於102年9月24日送達盧滋璽、於102年9月26日送達彭盧之玲、102年9月15日送達予盧玉清等情，有親屬會議成員地址表及各該送達回執在卷可證(見104年度家親聲字第41號卷第44至46頁)。然相對人就盧玉潤及盧筱第部分，係將開會通知寄送予盧玉清，此為相對人所自承(見同上卷第39頁)，並有各該送達回執在卷可參(見同上卷第46頁)，是就盧玉潤及 盧筱弟 部分即難認已受合法通知。參以證人盧玉清於本院準備程序時證述:伊只有30幾年前見過相對人，跟相對人沒有交情，送達回執上所蓋印的是伊居住的社區管委會的收發章沒錯，但伊對召開親屬會一事沒有印象，更不知道相對人有把要寄給盧玉潤的通知寄給伊，伊也沒有告訴盧玉潤要開親屬會議的事等語(見抗告卷第107至109頁)；證人盧玉潤於本院準備程序時亦證稱:伊將近50年沒有見過相對人，從來不知道有親屬會議一事，也沒有收到任何的開會通知，也未曾聽聞102間相對人有召開親屬會議等語(見同上卷第110至111頁)。是參以上開證據及證人之證述，尚難認相對人就102年10月5日親屬會議業已合法通知盧玉潤及盧筱第(原名盧越生)二人。
⒊又依前揭說明，親屬會議應由會員5人組成，非有3人以上出
席不得召開。且依民法第1131條第3項規定:「依前二項順序所定之親屬會議會員，不能出席會議或難於出席時，由次順序之親屬充任之。」是就該親屬會議組成之5人會員，若有不能出席會議或難於出席時，自應依序遞補足至5人會員為止，非謂當事人僅需通知前5名順序之親屬會議成員。查102年10月5日召開親屬會議當天，僅有盧瑞麟1人出席一情，為相對人所不爭執，並有親屬會議紀錄在卷可證(見103年度家非調字第280號卷第56至57頁)。本件相對人雖已合法通知盧瑞麟、盧兆麟、盧滋璽、彭盧之玲、盧玉清等人，然相對人既未通知盧玉潤、盧筱第(原名盧越生)，即無從依上開規定順序遞補親屬會議成員，則本件親屬會議是否確有不能召開或難以召開之情形，即非無疑。
⒋按民法第1132條規定:「依法應經親屬會議處理之事項，而有
下列情形之一者，得由有召集權人或利害關係人聲請法院處理之：一、無前條規定之親屬或親屬不足法定人數。二、親屬會議不能或難以召開。三、親屬會議經召開而不為或不能決議。」本件同一順位之親屬會議成員共有7位，業如前述，並非無親屬或親屬不足法定人數之情形。又相對人既未合法通知全部親屬，未能依法遞補足5名親屬會議成員，自不得遽認親屬會議有不能或難以召開之情形。是相對人所召開之102年10月5日親屬會議，均不符合上開民法第1132條各款要件。
⒌復經本院當庭與相對人確認，自102年10月5日該次親屬會議
後，有無另外召開其他親屬會議，相對人答稱沒有(見抗告卷第106頁)。足認相對人就扶養方法既未經合法親屬會議，事後亦未再召開親屬會議補正該程序，其逕向本院聲請定扶養方法，即於法未合。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由，爰將原裁定廢棄，更為裁定如主文第2項所示。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依家事事件法第97條，非訟事件法第21條第2項、第46條，民事訴訟法第495條之1第1項、第492條、第78條，裁定如主文。
中華民國110年8月10日
家事法庭審判長法官李莉苓
法官蘇珍芬法官陳諾樺以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為非訟代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1,000元。中華民國110年8月10日
書記官區衿綾