最高法院98年度台上字第1453號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第1453號刑事判決

裁判日期：民國98年03月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第一四五三號上訴人甲○○選任辯護人 林祈福 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年一月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第一三六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一九六五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決係以依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。所謂不服第一審判決之「具體理由」，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。本件第一審判決認定上訴人甲○○於民國九十六年六月五日晚上八時許，為供自己施用毒品之需，在台南縣永康市○○路上之藍語生活網咖向綽號「兄哥」（台語）之男子，購入約新臺幣（下同）一萬餘元之第二級毒品安非他命六包（含袋重七．四０公克），以備施用。嗣經友人綽號「 阿清 」處得知住在屏東縣枋寮鄉之 陳依竺 欲購買安非他命，竟萌生販賣營利意圖，於同年月八日晚上七時三十分許以BENQ牌門號0000000000行動電話與陳依竺連絡，陳依竺在電話中表明欲買三千元之安非他命，上訴人應允並與之相約在台南崑山科技大學附近之麥當勞速食店交易，隨即攜帶上開購得之安非他命依約前往，惟因陳依竺對台南不熟，誤至台南縣永大路附近之麥當勞速食店，空等未遇，陳依竺乃以門號0000000000之手機發送簡訊四次與上訴人連絡，最後敲定至台南縣仁德交流道下見面，迄同日二十一時三十分許，甲○○因駕車行車詭異，於安非他命尚未交易前，即為警在台南縣○○鄉○○路○○○號前查獲，並在其駕駛之8108－KX號自小客車上查扣上開安非他命六包及與陳依竺連絡販毒所用之行動電話一支， 嗣經警 連繫陳依竺駕車到場，予以查獲，致渠等未能完成毒品交易而未遂等情。因而論以上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑六年）。上訴人不服該判決，提起第二審上訴，然其理由略稱第一審判決以證人陳依竺之供述、簡訊四則、扣案手機及安非他命六包等認定上訴人販賣第二級毒品未遂成立。然細繹簡訊之內容難以遽認有交易毒品之情節，上訴人既於偵、審中前後一致否認有販賣第二級毒品意圖，第一審判決以經驗法則推論認係為買賣毒品而相約見面，似嫌速斷；再則證人並未證述上訴人有答應要販賣第二級毒品予伊，上訴人既有施用第二級毒品習慣，其持有毒品即非販賣一端，判決遽論以販賣未遂罪，事證容有未臻周延。又縱認上訴人有此犯行，其情節應屬輕微，且上訴人否認犯行乃刑事訴訟法賦予被告不自證己罪之原則，否認犯行提出答辯，為其法定權利，以此論科失衡之科刑，於法實欠允妥。另上訴人對未出售安非他命予 陳女乙 節於警詢、偵查中始終供述一致，第一審判決謂「參以被告於警詢及偵查中所供前後反覆，被告上開所辯無意出售安非他命與陳依竺云云，並不可採。」等語，容有採證與卷證不符之違誤等語。僅係對於第一審判決已說明事項及屬事實審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，且對於枝節性之問題，重為事實之爭辯，並未具體指出第一審判決所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則。且刑罰之量定，本為法院得依職權裁量事項，苟於法定刑度之內，予以量定，且客觀上並無明顯濫權情形，自不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法、失當。因認上訴人之第二審上訴未具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。其上訴不合法律上之程式，且無從命補正，乃依上開規定，不經言詞辯論，予以駁回。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。查上訴人提起第三審上訴意旨，除針對第一審判決之採證認事及量刑，就證人陳依竺警詢供述之任意性、憑信性、上訴人主觀上營利意圖等項，予以爭執，並指其量刑失衡外，既未依卷證資料，就原審所為不合法律上程式駁回上訴之判決，究有如何違背法令情形，為具體指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。依上開說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年三月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二十五日
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