最高法院98年度台上字第1452號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第1452號刑事判決

裁判日期：民國98年03月19日

裁判案由：強盜

最高法院刑事判決九十八年度台上字第一四五二號上訴人甲○○選任辯護人 林石猛 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年八月三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度少連偵字第七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決事實認定上訴人甲○○於民國九十一年二月二十五日下午二時二十二、二十三分鐘左右，騎乘其所有○○○○號重型機車後載十四歲以上，未滿十八歲之少年楊○賢（○○○年○月出生，另案審理），在高雄縣○○鄉○○路與仁光路口，因見洪○蓮將皮包置放於所騎乘○○○○號重型機車腳踏板上，認有機可趁，二人乃基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，由上訴人騎該機車自洪○蓮後方接近，趁其不及防備之際，由後座之楊○賢徒手奪取 洪女 所有皮包（內有現金新台幣約二萬四千元、星形項鍊〈黃金，約二錢重〉一條、楓葉金項鍊一條〈約五、六錢重〉、金幣一只〈約八錢重〉、玉型項鍊一條、提款卡、信用卡、健保卡、身分證等財物），得手後二人即加速逃逸，洪○蓮見狀當場驅車向前追趕欲取回失物，並大聲喊叫，待追至與上訴人所騎乘機車併行時，詎上訴人與楊○賢二人為防護贓物、脫免逮捕，竟由楊○賢以手推洪○蓮，而當場施以強暴行為，致洪○蓮人車倒地，受有外傷性肺損傷併顏面骨骨折之傷害，二人旋即逃逸。嗣因隨後追躡二人之不詳姓名路人將上訴人所騎機車車牌號碼，以紙張記下後，請當時亦在後追躡之張○忠轉交警方，始經警循線查獲等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同意圖為自己不法之所有，搶奪他人之動產，因防護贓物、脫免逮捕，當場施以強暴罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決理由內以上訴人之選任辯護人雖依憑卷附上訴人於案發當天之通聯紀錄顯示，渠與楊○賢下午二時一分四十四秒係在高雄市○○○路○○○號附近，而案發時間約當日下午二時
二十二、二十三分左右，其間相隔僅約二十二分鐘，倘上訴人與楊○賢係在大埤路○○○鄉○○路再○○○鄉○○路，復由仁心路轉進仁雄路而形成由東往西方向行進（即洪○蓮所稱搶匪行搶及逃逸路徑），其所需時間絕對不止二十二分鐘，乃推論上訴人與楊○賢於案發時間，不可能出現在案發現場等情，但並未提出任何證據以為佐證，應係其個人推測之詞，認所辯不能據為上訴人有利之認定。然觀諸上訴人所使用之0000000000號行動電話於案發當日即九十一年二月二十五日下午二時一分四十四秒曾與000000000號電話為通聯，當時之通話基地台位址代碼7308，係位於高雄市○○區○○○路○○○號八樓頂。而台灣高雄少年法院受理楊○賢涉嫌準強盜乙案，承辦法官曾於九十二年五月一日，依楊姓少年所提出案發當日之路線圖勘驗現場，發現由憲治路經憲政路、福德路、建國路、正義路、九如路、澄清路、大埤路、環湖道路，至大全巷，以時速四、五十公里行駛，約需時二十二分鐘（見偵卷第三十六至第三十八頁、台灣高雄少年法院少訴字第五號影印卷第二十五頁正、背面）。似徵上訴人之選任辯護人上開有利之辯詞，尚非全無憑據。原審對上開卷證，未加詳酌，遽以上情認所辯並無證據足佐，將其有利之辯解予以摒棄不採，尚嫌速斷，所為論斷要與上開卷證不相符，其判決自屬違背法令。㈡勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，於審判中應由法院，偵查中應由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第二百十二條之規定自明。原判決於理由內係以原審法官所指派之警員林○永親赴案發現場「實地勘驗」所得，及 渠因 之繪製之路線圖，乃據以認證人涂○敏、傅○菁之供證，不足為有利於上訴人之認定。則此項現場實地勘驗，於審判中既非由法官實施，即與上開規定不符，其因之取得之證據，難認為適法。㈢成年人與未滿十八歲之人共同實行犯罪者，少年事件處理法第八十五條第一項，及九十二年五月二十八日公布（0月00日生效）之兒童及少年福利法第七十條第一項前段，均有加重其刑之明文。但兒童及少年福利法第一條第二項既明定：「兒童及少年福利依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律。」，自應優先適用。是成年人與未滿十八歲之人共同實行犯罪者，應優先適用兒童及少年福利法第七十條第一項之規定加重其刑，始為適法。乃原判決於理由內竟以上訴人行為後，兒童及少年福利法於九十二年五月二十八日制定公布，同年0月00日生效施行，該法第七十條第一項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，與少年事件處理法第八十五條第一項關於成年人與少年共同實行犯罪之加重之規定相同，認上訴人與未滿十八歲之楊姓少年共同實行本件準強盜罪，依刑法第二條第一項前段規定，應適用行為時少年事件處理法第八十五條第一項規定，加重其刑云云，自有判決適用法則不當之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年三月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二十五日
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