裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第361號民事判決
裁判日期：民國106年07月28日
裁判案由：給付違約金
臺灣新北地方法院民事判決105年度簡上字第361號上訴人安庭照服園地有限公司法定代理人 施凱瑄 訴訟代理人 何政倫 被上訴人 徐鳳美 訴訟代理人 劉彥良 律師被上訴人 楊秀鳳 訴訟代理人 許志嘉 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國105年7月26日本院板橋簡易庭105年度板簡字第467號第一審判決提起上訴，本院於民國106年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被上訴人楊秀鳳之配偶即訴外人 張知俊 為訴外人台灣汽車客
運股份有限公司（下稱台汽公司）員工，因張知俊發生職業災害，台汽公司及楊秀鳳遂共同委託上訴人派員提供照護服務，由楊秀鳳出面與上訴人簽訂安庭照服園地安家照服勞動契約書（下稱系爭照服契約），約定自民國104年8月3日15時起由上訴人派員在新北市恩主公醫院病房照護張知俊，每日上班時間為24小時，日薪為新臺幣（下同）2,500元，期限未定，照服款項則由台汽公司給付予上訴人。上訴人派遣被上訴人徐鳳美提供照護服務，楊秀鳳卻於104年9月18日（起訴狀誤載為104年8月18日）無預警解約，經上訴人查證後發現楊秀鳳詐騙上訴人片面解約，同時與徐鳳美私下續約，徐鳳美對張知俊之照服工作從未間斷。因徐鳳美於6個月內擅自接受楊秀鳳續約，且於承接照護張知俊服務案之末日（即104年9月18日）已同意接受上訴人另案照服派遣，卻私自與楊秀鳳續約而無故不到班，致使另案雇主解約，已違反徐鳳美與上訴人簽立之安庭照服園地有限公司照護個案委外作業說明（下稱系爭委外契約）第2點第1項「乙方（即徐鳳美）於接案後必須如期執行，不得造成空班或不到，如有私事需要請假，需於前1日協調甲方（即上訴人）是否派人代班，未經協調造成空班，一經業主提出反映，即視同乙方違約，甲方得罰乙方每日新台幣3,000元整，並逕自決定收回本個案約定與否」及第2點第3項「甲方（即上訴人）合約之個案不論到期否，乙方（即徐鳳美）不得於6個月內擅自接受個案業主續聘新合約，如違反此一原則，乙方接案之每一工作日須賠償甲方新台幣500元之款項，至乙方結束此案為止，乙方同意放棄先訴抗辯權」之約定，從而，徐鳳美應賠償
2次未到班之違約金及6個月每日500元介紹費，共計96,000元（計算式：3,000X2+30X6X500=96,000）；另楊秀鳳於6個月內私下與徐鳳美續約，且未於3日前提前告知解約，已違反系爭照服契約第11條第1項「甲方（即楊秀鳳）於本約到期，如於6個月內直接與乙方（即上訴人）派遣之照服員私下續約，應另支付乙方每日300元介紹費至與其合約終止」及第4條第1項「增加、滅少服務時間，或因故臨時取消服務者，應於3日前向乙方（即上訴人）提出」之約定，故楊秀鳳應賠償上訴人未提前3日通知之工資及6個月每日300元介紹費之違約金，共計61,500元（計算式：2,500X3+30X6X300=61,500）。
㈡原審僅以上訴人與徐鳳美就賠償事宜未達成協議，即推論徐
鳳美之違約事實不存在，惟上訴人在原審提出之錄影影片已足資證明至少徐鳳美在104年9月23日有違約之事實，遑論原審判決記載「徐鳳美陳稱：我也沒錢，要賠要跟別人借錢阿」等語，徐鳳美既已談到賠償，即無法否認徐鳳美有違約事實存在，原審判決有違反論理法則及徐鳳美有違約事實未調查之情事。
㈢原審傳喚訴外人 陳素瑗 出庭作證渠有代訴外人 安泰 顧問社派
班等情事，惟陳素瑗並非安泰顧問社之員工，亦未提出任何經安泰顧問社委託之委任書或其他證明，顯與本件無關，其證言應不具可信性及證明力，遑論安泰顧問社已停業多時。原審以不具被證人適格之證人證言作為判決基礎，且就安泰顧問社停業一事未為調查，卻以證人證言認定安泰顧問社收據（給付照服費用）之真正，並就徐鳳美於104年9月18日僅接班6小時，安泰顧問社卻開立全日照服費用收據之不合理部分，完全未為調查，其事實認定尚有未詳盡之處。
㈣此外，臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官
於105年11月18日就偽證案件（案號：105年度他字第5371號）對陳素瑗進行訊問，陳素瑗當庭坦承「104年9月18日係張知俊先打電話給我，說他要徐鳳美作他的照服員，沒多久徐鳳美打給我說，剛剛是不是有位張先生要我作他的照服員？我說是。然後我有打給楊秀鳳問是不是有這件事，她說對。是她們求我耶！」等語，足證徐鳳美與楊秀鳳為私下續約，再找安泰顧問社出具收據藉以報帳，藉以偽稱安泰顧問社有派班，實係以脫法手段進行私下續約之違約行為。據此，楊秀鳳抗辯伊不知安泰顧問社派遣之照服員為徐鳳美，及安泰顧問社居間介紹徐鳳美提供照護服務等情，皆為不實。
㈤依照人力仲介公司之證詞，新的勞動契約是存在於兩位被上訴人之間。
㈥原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉徐鳳美應給付上訴人96,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊楊秀鳳應給付上訴人61,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人徐鳳美則抗辯：㈠伊受上訴人派遣負責張知俊之照服案，於104年8月8日起到
班服務，服務過程中家屬即楊秀鳳對伊之照顧服務皆表示滿意，然在104年8月15日上訴人之人事經理訴外人 李宏益 卻對伊表示要換人服務，楊秀鳳雖然表示反對，但上訴人仍執意要換人服務，伊雖感無奈，仍不得不接受，之後係安泰顧問社派遣伊前往照護張知俊，合計共8天，伊對於張知俊之照顧服務即全部結束。
㈡上訴人指派伊照護張知俊，係依據上訴人與楊秀鳳簽訂之系
爭照服契約，張知俊與上訴人間無任何契約關係存在，張知俊顯非系爭委外契約第2點第3項所稱之業主，而僅係業主所指定應受照護之人，縱伊直接接受「張知俊」之續聘（假設語，伊否認之），亦無違反系爭委外契約第2點第3項之約定。又安泰顧問社派遣伊照護張知俊，係「張知俊」與「安泰顧問社」接洽，由安泰顧問社之員工即證人陳素瑗聯繫詢問伊之意願後，由安泰顧問社派遣伊照護張知俊，是伊照護張知俊，並非伊個人私接之行為，而係受安泰顧問社所派遣，伊並未違反系爭委外契約第2點第3項之約定。
㈢依系爭委外契約第2點第3項之約定，違反約定時，應依業主
續聘期間之每一工作日計算賠償上訴人500元。而伊受安泰顧問社派遣照護張知俊期間自104年9月18日起至同年月25日止，共計8日，縱鈞院認為伊違反系爭委外契約第2點第3項之約定（假設語，伊否認之），伊應僅須賠償4,000元（計算式：500元X8日=4,000元）。
㈣伊否認有同意接受上訴人另案照服派遣，故伊並未有違反系
爭委外契約第2點第1項約定之情事。且錄音譯文及錄影影片內容中，上訴人經理與伊對話時，並未告知伊派班內容，諸如：照護地點、時間、受照護人等細節，若伊同意接受上訴人之派班，上訴人當應告知伊照護地點、時間、受照護人等細節，足見伊並未同意接受上訴人之派班。
㈤答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人楊秀鳳則抗辯：㈠伊與上訴人終止系爭照服契約前，曾依醫院附近發放而取得
之名片、傳單，及上網尋找包括安泰顧問社在內之多家看護公司，一一打電話告知需求，最後係安泰顧問社回覆可以派遣照服員，伊都是直接與看護公司而非看護個人接洽，伊確係透過安泰顧問社派遣照服員看護張知俊，伊並未違反系爭照服契約第11條第1項之約定。
㈡安泰顧問社104年9月26日之收據記載「9/18～26看護費用，
8天」，係指自104年9月18日接班之時間起至翌日同一時間，即24小時為1天，以此類推計算至104年9月26日，合計8天。否則，若104年9月18日以1天計算，則104年9月18日至同年9月26日應為9天，而非8天，故安泰顧問社開立之收據並無不合理之處。
㈢上訴人主張伊未於3日前告知終止契約需給付3日工資乙節，
伊否認之，又伊與上訴人合意終止契約時，雙方曾進行最後結算，經討價還價，最後以6日3小時計為6日12小時結算，全部照服費用均已結清。
㈣答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠上訴人主張楊秀鳳之配偶張知俊為台汽公司員工，因張知俊
發生職業災害，台汽公司及楊秀鳳遂共同委託上訴人派員提供照護服務，由楊秀鳳出面與上訴人簽訂系爭照服契約，約定自104年8月3日15時起由上訴人派員在新北市恩主公醫院病房照護張知俊，每日上班時間為24小時，日薪為2,500元，期限未定，照服款項則由台汽公司給付予上訴人。上訴人派遣徐鳳美提供照護服務，楊秀鳳於104年9月18日與上訴人解約等情，有系爭照服契約及上訴人出具之收據等件在卷可稽（參見原審卷第44至54頁），被上訴人對此並不爭執，是以上訴人此部分主張堪信為真實。
㈡上訴人另主張楊秀鳳詐騙上訴人片面解約，同時與徐鳳美私
下續約，徐鳳美對張知俊之照服工作從未間斷。因徐鳳美於
6個月內擅自接受楊秀鳳續約，且於承接照護張知俊服務案之末日（即104年9月18日）已同意接受上訴人另案照服派遣，卻私自與楊秀鳳續約而無故不到班，致使另案雇主解約，已違反徐鳳美與上訴人簽立之系爭委外契約第2點第1項及第2點第3項之約定，故徐鳳美應賠償2次未到班之違約金及6個月每日500元介紹費，共計96,000元；另楊秀鳳於6個月內私下與徐鳳美續約，且未於3日前提前告知解約，已違反系爭照服契約第11條第1項及第4條第1項之約定，故楊秀鳳應賠償上訴人未提前3日通知之工資及6個月每日300元介紹費之違約金，共計61,500元云云，被上訴人所否認，並執前詞置辯。經查：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277條前段定有明文；次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；復按「媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬，但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬。又委託人雖得隨時終止居間契約，然契約之終止，究不應以使居間人喪失報酬請求權為目的而為之，否則仍應支付報酬」；「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」（最高法院17年上字第917號判例、58年台上字第2929號判例、29年渝上字第762號判例參照）。
⒉上訴人自 陳其 與楊秀鳳簽訂系爭照服契約後，派遣徐鳳美照
護張知俊，因徐鳳美已值班1個多月未曾休息，上訴人為保護照服員，諭令徐鳳美須休假後再回來接班，且依系爭委外契約之約定，上訴人本有調動照服員輪班休息的權力，不知是否因此調班舉動令楊秀鳳等不悅，張知俊旋即於104年9月18日下午打電話給上訴人說不用照顧了，是上訴人乃通知楊秀鳳應於104年9月18日18時撤班，時間屆至，張知俊亦回復告知徐鳳美撤班了，同時徐鳳美亦打電話回公司說已撤班等情（參見原審卷第115頁），核與徐鳳美陳稱伊受上訴人派遣負責張知俊之照服案，於104年8月8日起到班服務，服務過程中，家屬楊秀鳳對徐鳳美之照護服務皆表示滿意，然在104年8月15日上訴人之人事經理訴外人李宏益卻對徐鳳美表示要換人服務，楊秀鳳雖然表示反對，但上訴人仍執意要換人服務，徐鳳美雖感無奈，仍不得不接受，之後係安泰顧問社派遣徐鳳美前往照護張知俊等語相符（參見原審卷第188頁），可知楊秀鳳及張知俊對於上訴人派遣徐鳳美之照護服務感到滿意，嗣上訴人表示要更換照服員，然楊秀鳳表示希望由徐鳳美繼續照護，不願另行更換照服員，因上訴人堅持無法再由徐鳳美負責照護張知俊，其後，張知俊即向上訴人表示不用再照護了，而上訴人亦通知楊秀鳳將於104年9月18日18時撤班，足見上訴人與楊秀鳳簽立之系爭照服契約係因上訴人無法再派遣徐鳳美負責照護張知俊而合意終止。
⒊上訴人雖以陳素瑗於新北地檢署105年度他字第5371號偽證
案件105年11月18日詢問期日到庭陳稱「104年9月18日係張知俊先打電話給我，說他要徐鳳美作他的照服員，沒多久徐鳳美打給我說，剛剛是不是有位張先生要我作他的照服員？我說是。然後我有打給楊秀鳳問是不是有這件事，她說對。是她們求我耶！」為由，據此主張徐鳳美及楊秀鳳有私下續約云云，然楊秀鳳抗辯伊與上訴人合意終止系爭照服契約後，係依醫院附近發放而取得之名片、傳單，及上網尋找包括安泰顧問社在內之多家看護公司，一一打電話告知需求，最後係安泰顧問社回覆可以派遣照服員，而當時伊並不知安泰顧問社所派遣之照服員即為徐鳳美等語。經查，無論楊秀鳳對於安泰顧問社將派遣徐鳳美擔任張知俊之照服員乙節是否知情，均不影響上訴人與楊秀鳳合意終止系爭照服契約係因上訴人無法再派遣徐鳳美負責照護張知俊此一事實之認定。⒋楊秀鳳抗辯伊都是直接與看護公司而非看護個人接洽，伊係
透過安泰顧問社派遣照服員看護張知俊乙節，業據其提出安泰顧問社出具之收據數紙為證（參見本院卷第117至121頁），且證人陳素瑗於原審到庭證稱：（104年9月18日有無指派徐鳳美看護楊秀鳳的先生張知俊？）有指派，是我跟徐鳳美用電話接洽的，楊秀鳳打電話說需要看護。（楊秀鳳委託指派的案件有無派別人去看護？安泰顧問社跟徐鳳美合作多久？）還有派別人去看護，安泰顧問社從99年開始就找徐鳳美上班、去工作等語（參見原審卷第162至163頁），堪認楊秀鳳抗辯伊係透過安泰顧問社派遣照服員看護張知俊等情，尚非無據。
⒌上訴人雖主張陳素瑗並非安泰顧問社之員工，亦未提出任何
經安泰顧問社委託之委任書或其他證明，顯與本件無關，不具證人適格，其證言不具可信性及證明力云云。惟查，陳素瑗業於原審105年7月12日言詞辯論期日當庭朗讀結文，並親自簽名，已符合民事訴訟法第312條及第313條規定之法定程序，其證述如有不實，依法須負刑法偽證罪之責任，是陳素瑗之證詞已具備證據能力，再者，證人陳素瑗已於原審證稱：（證人陳素瑗於安泰顧問社之職務？）我先生的小孩開的，我負責電話連絡，接電話派遣看護，幫忙性質，我們都退休了，對徐鳳美派遣的事情清楚等語（參見原審卷第162頁），上訴人對此並無其他反證提出，故證人陳素瑗係當時安泰顧問社實際負責本件對張知俊照服派遣之人。縱證人陳素瑗與安泰顧問社間未簽訂正式之僱傭契約，亦難據此逕認證人陳素瑗之證詞有何不實之處。至於上訴人主張徐鳳美於104年9月18日僅接班6小時，安泰顧問社開立卻開立全日照服費用收據，顯不合理，楊秀鳳提出之安泰顧問社收據乃係事後偽造云云。然查，安泰顧問社104年9月26日之收據記載「9/18～26看護費用，8天」，係指自104年9月18日接班之時間起至翌日同一時間，即24小時為1天，以此類推計算至104年9月26日，合計8天。否則，若104年9月18日以1天計算，則104年9月18日至同年9月26日應為9天，而非8天，是以安泰顧問社出具之上開收據並無不合理之處。又上訴人對於上開收據係事後偽造乙節亦未提出其他證據以供本院參酌，顯係上訴人片面臆測之詞。此外，安泰顧問社雖於105年1月29日至106年1月28日辦理停業（參見原審卷第123頁），然本件照服發生時間點為104年9月間，兩者間顯無關聯。從而，上訴人此部分主張，為不足採。
⒍系爭照服契約內記載照服員每日上班時間為24小時，日薪為
2,500元，而安泰顧問社與楊秀鳳約定之照服員日薪則為2,400元，此有系爭照服契約及安泰顧問社出具之收據等件為證（參見原審卷第13頁、本院卷第117至121頁），又徐鳳美於本院審理中陳稱看護收據都是由看護人員直接開具，表示看護費用由看護人員直接收取，看護公司只是幫看護人員媒介看護機會，並無任何僱傭、承攬契約關係存在。安泰顧問社及其他看護公司都是抽取1成的仲介費，只有上訴人抽2成之仲介費等語（參見本院卷第129頁），可知楊秀鳳無論透過上訴人或安泰顧問社派遣徐鳳美照護張知俊，均有支付居間報酬，且兩者之報酬數額相差無幾，楊秀鳳並無因上述更換過程而獲取任何利益。
⒎綜上所述，上訴人與楊秀鳳合意終止系爭照服契約係因上訴
人無法再派遣徐鳳美負責照護張知俊，並非為了避免報酬之支付。再者，陳素瑗於前揭偽證案件中已明確陳稱本件係張知俊向安泰顧問社表示希望由徐鳳美擔任渠之看護等語（參見本院卷第93頁），足認本件並非由楊秀鳳私下與徐鳳美續約，而係安泰顧問社依張知俊之請求，經徵詢徐鳳美之個人意願後，才派遣徐鳳美擔任張知俊之看護。此外，上訴人與楊秀鳳曾就照服費之結算金額進行商議，最後達成以6日3小時計為6日12小時結算之協議，上訴人出具之收據中記載略以：「茲收到雇主臺北汽車客運股份有限公司所支付之照顧服務費。自104年9月12日15時起至104年9月18日18時止共計6日3小時(計6.5日）總計新台幣一萬六千二百五十元整」，其上並有蓋有上訴人之公司大章及負責人小章（參見原審卷第94頁），堪認上訴人與楊秀鳳已對雙方合意終止契約之結算方式和金額達成協議。從而，上訴人主張楊秀鳳於6個月內私下與徐鳳美續約，且未於3日前提前告知解約，已違反系爭照服契約第11條第1項及第4條第1項之約定，進而請求楊秀鳳應賠償上訴人未提前3日通知之工資及6個月每日300元介紹費之違約金，共計61,500元云云，委無可採。再者，徐鳳美與上訴人簽立之系爭委外契約所指之業主為楊秀鳳，因徐鳳美並未與楊秀鳳簽立續聘合約，伊係受安泰顧問社派遣前往照護張知俊，故上訴人主張徐鳳美已違反系爭委外契約第2點第3項之約定，進而請求徐鳳美賠償6個月每日500元介紹費云云，亦非可採。
⒏上訴人主張徐鳳美已同意接受上訴人之另案派遣，卻無故不
到班，依系爭委外契約第2點第1項之約定，徐鳳美應賠償兩次未到班之違約金6,000元云云，為徐鳳美所否認。揆諸首開規定及說明，自應由上訴人就「徐鳳美同意接受上訴人另案派遣」之有利於己之事實負舉證之責。經查，上訴人於本院審理中陳稱104年9月19日及同年9月23日曾對徐鳳美為派班之動作，其中104年9月19日部分找不到資料，同年9月23日部分則有錄影帶可證等語（參見本院卷第74頁），參以上訴人提出之錄音光碟譯文所示，徐鳳美與上訴人之人事經理李宏益對答內容略以：「李經理：你昨天怎麼答應我的？怎麼告訴我的？徐鳳美：因為你錢有沒有匯進來我也不曉得，我也沒有去看。我昨天晚上去刷，你錢還沒有匯進來，沒有進來，真的。李經理：你昨天是不是告訴我錢如果沒有進去，這個班你就不會去。但錢有匯進去阿！徐鳳美：錢我沒有去刷。李經理：我早上是不是還有跟你說錢進去了，昨天我就告訴你。徐鳳美：你有跟我講，我是還沒有時間去刷。我昨晚有去刷。李經理：你昨天幾點去刷的？徐鳳美：大約八、九點。李經理：你是不是說錢進去了你就會去？徐鳳美：對阿，我去刷的時候你錢還沒有進來阿。李經理：我早上不是跟你說錢進去了？徐鳳美：我跟你說我還沒有去刷我不知道。因為我還沒有去刷。李經理：代表你這樣跟我講的是不是不算數了阿？你是不是說錢有匯進去你就會去？你有沒有去看是你的責任。徐鳳美：你問我，我有跟你講我還沒有去刷。李經理：你講的是說錢有進去你就會去。徐鳳美：那是昨天晚上跟你說的。李經理：那昨天晚上錢有沒有進去？徐鳳美：昨天晚上真的沒有。我去刷，錢還沒有進來，我有跟你講。李經理：那你有說錢有進去你就會去。那我們錢匯進去了就代表你會到阿。徐鳳美：但你到底有沒有匯我也不曉得。早上你打電話問我，我跟你說我還沒有刷。李經理：今天不管我有沒有匯，你昨天根本就在這裡，你就呼攏我。（徐鳳美沈默不語）。李經理：是不是呼攏我？你是不是就是明擺著就是我就是不去接班，害死你，看你怎麼辦，對不對？徐鳳美：我沒有這樣子的想法。李經理：不然你為什麼要答應我？你可以不答應我。你只要不答應我，我可以找別人阿，你做看護這麼久，不知道答應了就要去嗎？不會吧？是不是這樣？有哪一次你說這個班你不去，我們有逼著你去？你沒有答應我會答應人家嗎？公司光收人家訂金，然後這個案子沒有做要損失多少錢，你知道嗎？你是不是該做個處理？那如果那邊所有的情況有任何醫療上、照顧上的疏失所要賠償，你要負責，你知道嗎？因為你答應班了結果你沒有去。你的條件只有說錢趕快匯給你，你就會去。那什麼時候看是你的事，我不是半夜兩點鐘匯錢。即使是半夜兩點鐘匯錢，也匯進去了，而且早上也告訴你了，你壓根就是昨天晚上不打算去。因為你還是在這，你也走不掉，對不對？所以你是呼攏我騙我？根本就是要害我公司名譽受損。徐鳳美：我沒有要害你。李經理：要不然你昨天為什麼要答應我呢？那你昨天可以不答應阿，來我給你看你簽的合約。來，我們委託你的時候就已經都說得很清楚，就是你答應之後我們才算數，你不答應就不算數，那個案子是逼著你說你非去不可，沒有吧？都是你答應了算數才算數的喔，是不是？沒有一個說是我拿刀子或拿著槍押著你。你昨天根本就在這裡嘛！你是純心害我們公司的名譽要損害，那你不是故意的是什麼？還有一個，張先生明知道我也告訴他，楊小姐我也告訴過他，我們撤就是全撤，你在撤後半年之內不能來，你也很清楚，所以這部分的損失，除了剛剛那個案子讓我們造成了空班，你應該做一個賠償，你故意還在這邊，這行為是一種詐欺，損壞公司名譽的預謀，是不是這樣子？徐鳳美：那這個案子你叫別人做阿！李經理：我們那個案子已經撤回了，跟公司一點關係都沒有喔，是他們主動撤回的喔，我們公司在合約簽的同時就有告訴她，我們有換人的權利，是為了保護你以及保護他喔，不是要把你換掉，我們換掉也會告訴妳讓你接別的班。昨天就是要讓你接班，結果呢？你是故意行為讓公司產生名譽的損壞，跟金錢賠償的責任，那不是蓄意是什麼？你如果不答應，我找別人去接班，一點問題都沒有阿！竟然今天早上我打電話給你的時候，接通了以後你還不告訴我你不去！是不是讓我連一點反應時間都沒有？這不是故意的嗎？那我想你很清楚，是不是？我現在請警察過來，好不好，請警察過來處理。因為你這是非常非常明顯，你明知你不可能去，明知到你違反規定，明知到你這樣公司一定會空班造成損害，你一點都不會不知道，你非常清楚。而且我也在案子結束的時候，又提醒過你一次，這裡你不可以再接班，電話打給你的時候，你也很清楚，所以你這樣的行為是非常不好的一個行為。沒有關係，我在打電話給警察之前我想先瞭解你願意做怎樣的處置？你如果完全不處置的話，我就請警察過來處置，不要說公司一點都沒有給你機會就直接叫警察來處理。我希望你自己能夠做一個處理。徐鳳美：你是說怎麼處理？李經理：損害賠償阿！徐鳳美：我也沒錢阿，要賠要跟別人借錢阿！李經理：那就是我什麼錢都沒有，就隨便你們的意思。人肉鹹鹹，隨便你。那沒有關係，我們請警察來處理，警察自然會有公斷，另外呢，公司也認識很多記者先生小姐，我們請媒體來出面做個報導。就是這樣一個情況，可以嗎？（徐鳳美沈默不語）。李經理：怎麼樣？你想做什麼樣的處置？希望把這件事默默…。（徐鳳美沈默不語）。李經理：沒關係，反正你也說不出個所以然，那我們請警察來好了。好不好，不要到時候說我沒替你想等語，（參見本院卷第127至130頁），足認徐鳳美與上訴人間就上訴人是否有匯錢予徐鳳美一事有所爭執，且兩造並未就損害賠償乙節達成共識，自不得僅因徐鳳美經上訴人詢問後之沈默舉動，逕認徐鳳美已承認伊有違約之情事。再者，若徐鳳美當日已同意接受上訴人之派班，上訴人理應告知徐鳳美照護地點、時間、受照護人等細節，徐鳳美方能到班，然上訴人與徐鳳美於上開對話時，並未告知徐鳳美相關之派班細節，故上訴人主張其與徐鳳美已就另案派遣達成合意，與常理有違。此外，上訴人並未提出其他證據證明徐鳳美已同意接受上訴人另案派遣，是上訴人此部分主張，尚乏所據，自難信為真實。
五、從而，上訴人依系爭照服契約第11條第1項及第4條第1項、系爭委外契約第2點第1項及第2點第3項之約定，請求㈠徐鳳美給付上訴人96,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡楊秀鳳給付上訴人61,
500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一予以論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年7月28日
民事第五庭審判長法官連士綱
法官羅惠雯法官林哲賢以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中華民國106年7月28日
書記官吳宜遙