最高法院105年度台上字第1484號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台上字第1484號刑事判決

裁判日期：民國105年06月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○五年度台上字第一四八四號上訴人 羅培倫 選任辯護人 何崇民 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年三月二日第二審判決（一○四年度上訴字第一二九二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○四年度偵字第一八二九、二○一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄及其附表（下稱附表）一至三所示之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於附表一編號14所示部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）；另維持第一審關於論處上訴人如附表一編號1至13、附表二編號1至3、附表三編號1、2所示罪刑（即販賣第二級毒品十三罪〔均處有期徒刑〕、販賣第三級毒品三罪、明知為禁藥而轉讓、明知為偽藥而轉讓各一罪）部分之判決，駁回上訴人各該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略以：（一）附表一編號14諭知未扣案之販賣毒品所得不詳重量之甲基安非他命壹包沒收，然未於犯罪事實中有具體之記載，就交付之時間、地點、數量及價額等皆無從確定，難謂有事實之根據，有判決不適用法則或適用不當之違法。（二）毒品危害防制條例為藥事法之特別法，依中央法規標準法第十六條規定，特別法優於普通法原則，應優先適用毒品危害防制條例。原判決認上訴人轉讓甲基安非他命、愷他命之犯行，應依重法優於輕法之法理云云，依藥事法第八十三條第一項論處，有判決不適用法則或適用不當之違誤。（三）上訴人已供出毒品上游係 陳慶賜 、 陳俊偉 ，應有毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，原判決未予適用，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（四）上訴人一時鬱悶而誤染毒癮，家中有兩名幼女待扶養，上訴人案發後配合偵辦，原判決未依刑法第五十九條酌減其刑，自有違誤。（五）原判決所量處之刑，相較類似案件，實屬過重，有違平等、比例原則及罪刑相當原則等語。
四、惟查：（一）犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪者，其因犯罪所得之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，為同條例第十九條第一項所明定。又販賣毒品罪既遂、未遂之標準，應以毒品已否交付為斷，如毒品已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。依原判決事實之認定及其理由之說明，關於附表一編號14部分，係上訴人與 黃春麟 在該編號所載時間、地點，黃春麟以新台幣五千元之價格向上訴人購買甲基安非他命，上訴人交付甲基安非他命予黃春麟，黃春麟並未當場交付價款，嗣黃春麟始將數量不詳之甲基安非他命一包交付上訴人，以此方式代物清償等情。上訴人交付毒品予黃春麟時，其販賣行為即屬既遂，至黃春麟何時、何地交付代物清償之物予上訴人，於論罪科刑不生影響。黃春麟交付上訴人之該包甲基安非他命，雖未扣案，然屬可得特定之物，原判決於主文內諭知「未扣案之販賣毒品所得不詳重量之甲基安非他命壹包沒收」，適用法律尚無違誤。上訴意旨（一）徒憑己意而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）毒品之範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項規定之一定數量，或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰。藥事法所規定之偽藥未必即為毒品，偽藥亦未必為毒品，其適用情形相同。原判決已說明：1、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓及持有。又甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一項第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條第一項亦有處罰明文。行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬法條競合情形，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷。藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定論處。上訴人所為如附表三編號1所示轉讓甲基安非他命之犯行，經其於審理時供稱並未超過淨重十公克等語，依卷內證據資料並無積極證據足認其轉讓重量已達十公克，依前述重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定論處。2、愷他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所明定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第三條所指之第三級管制藥品，又目前經核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，上訴人所轉讓之愷他命，並非注射製劑，自非合法製造，應認上訴人轉讓之愷他命，為國內違法製造之偽藥。上訴人明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，此屬法條競合關係，應擇較重之轉讓偽藥罪處斷等由明確。核其適用法則並無違誤，上訴意旨（二）仍執己見而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。（三）毒品危害防制條例第十七條第一項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑。原判決就上訴人主張其供出毒品上游係陳慶賜、陳俊偉一節，已敘明：1、上訴人於警詢時雖供陳其購毒來源另有一人為陳慶賜，係由 徐伯懿 從中仲介云云。惟該上手係先由徐伯懿於警詢時向警方供出，警方始據此向上訴人詢問，有卷附苗栗縣警察局函、苗栗縣警察局刑警大隊職務報告、偵訊（調查）筆錄、公務電話紀錄表、「偵辦甲○○涉嫌販賣毒品案共犯結構圖」可稽。是在上訴人供出其向陳慶賜購買毒品前，警察已有相當憑據知悉陳慶賜販賣毒品予上訴人之犯嫌，依前揭說明，陳慶賜即非因上訴人之供出而查獲，是此部分並無因而查獲其他正犯或共犯者之情形。2、關於陳俊偉部分，其否認有販賣毒品予上訴人，經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查結果，並未查獲起訴陳俊偉販賣毒品予上訴人之犯行，此部分亦未有依上訴人之供述，因而查獲其毒品來源之情事。依上說明，均無從適用上開規定予以減輕或免除其刑等由甚詳。此部分事實已臻明瞭，欠缺調查之必要性，原審未另為其他無益之調查，無違法之可言。上訴意旨
（三）執此指摘，自非上訴第三審之合法理由。（四）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審業已審酌相關犯罪情狀，並於判決內敘明本件如何無刑法第五十九條規定之適用（見原判決第十三、十四頁）。上訴意旨（四）單純就適用刑法第五十九條與否而為爭執，仍非上訴第三審之適法理由。（五）關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原審於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀，就附表一編號14所示撤銷改判部分，說明如何量刑；就附表一編號1至13、附表二編號1至3、附表三編號1、2所示部分，認第一審所為之量刑，核屬妥適，而予維持之理由。此屬事實審法院自由裁量之事項，無逾越法定之範圍，或濫用其裁量權限之情形，亦無上訴意旨所指違反罪責相當、比例、平等原則之違法情形。至於他案被告，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據，上訴意旨執他案之量刑指摘原判決違法云云，殊非上訴第三審之適法理由。上訴意旨所述各節，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於上訴人對於不得上訴第三審之幫助施用第二級毒品罪（即附表四）部分，所提起之第三審上訴部分，已經原審法院裁定駁回，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年六月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官蘇素娥法官吳三龍法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年六月二十三日
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