裁判字號：最高法院103年台非字第297號刑事判決
裁判日期：民國103年08月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第二九七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 楊良台 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十六年十一月十五日第一審確定判決（九十六年度訴字第一二六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一三○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊良台施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
扣案之第一級毒品海洛因貳拾小包（驗餘淨重合計參點壹壹公克）均沒收銷燬，包裹上開第一級毒品海洛因之包裝袋貳拾個、注射針筒陸支均沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重合計貳點柒柒公克）均沒收銷燬，包裹上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋參個、玻璃吸食器壹組、塑膠小鏟壹支均沒收。應執行有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾小包（驗餘淨重合計參點壹壹公克）、第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重合計貳點柒柒公克）均沒收銷燬，包裹上開第一級毒品海洛因之包裝袋貳拾個、注射針筒陸支、包裹上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋參個、玻璃吸食器壹組、塑膠小鏟壹支均沒收。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第第三百七十八條定有明文。次按曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得依刑法第四十七條之累犯規定加重其刑，觀之該條規定自明。復按『事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有『裁判確定後，發覺為非累犯』之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯有限之於此，庶克有濟，並無乖於非常上訴之本旨』、『定應執行刑之裁定，其裁定應執行之刑確定後，扣除已執行完畢之刑期部分，猶有尚待執行之刑期，固應待其日後實際執行完畢之日為全部應執行刑之執行完畢日，若經扣除已執行完畢之刑期後，已無剩餘刑期須執行，當以其法律上生應執行刑效果之裁定確定日，為應執行刑全部執行完畢日。至於減刑及定刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日』，亦有最高法院一○三年度台非字第二○○號判決可資參照。二、經查，被告楊良台前於九十一、九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台東地方法院九十三年度訴字第十八號判決，判處有期徒刑五月、八月，應執行有期徒刑一年確定（以下稱Ａ案）；又於九十三年間，因竊盜案件，經同法院九十三年度易字第二七六號判決，判處有期徒刑十月確定（以下稱Ｂ案）；復於九十三年間，因偽證案件，經同法院九十四年度訴字第一○○號判決，判處有期徒刑四月確定（以下稱Ｃ案）。上開三案嗣同法院九十四年度聲字第四一四號裁定，定應執行有期徒刑二年確定，經檢察官指揮執行，於九十五年七月十八日出監。被告另因於九十二年十一月至十二月間竊盜等案件，經同法院九十五年度易字第二六二號判決，判處有期徒刑九月、三月、三月，應執行有期徒刑一年一月（以下稱Ｄ案）。Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等四案，嗣經同法院於九十六年十一月十二日，以九十六年度聲減字第七五八號裁定減刑及定應執行有期徒刑一年四月，於九十六年十一月二十一日確定，經台灣台東地方法院檢察署檢察官於九十六年十一月二十七日，以無庸執行，簽准結案，有全國刑案資料查註表、檢察官簽呈附於台灣台東地方法院檢察署一○三年度執聲非字第一○號卷，及台灣台東地方法院九十四年度聲字第四一四號裁定、台灣台東地方法院九十六年度聲減字第七五八號裁定可稽。則被告於九十六年一月二十四日所犯本案施用毒品等罪，係在台灣台東地方法院九十六年度聲減字第七五八號裁定確定之前所犯，應不構成累犯，詎原確定判決以被告所犯Ａ、Ｂ、Ｃ等三案所定應執行之刑已於九十五年七月十八日執行完畢，論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應自執行刑中扣除，不能認已執行完畢。本件被告楊良台於民國九十一、二年間因施用毒品案件，經台灣台東地方法院以九十三年度訴字第十八號判處有期徒刑五月、八月，應執行有期徒刑一年確定（Ａ案）；又於九十三年間，因竊盜案件，經同法院以九十三年度易字第二七六號判處有期徒刑十月確定（Ｂ案）；復於九十三年間，因偽證案件，經同法院以九十四年度訴字第一○○號判處有期徒刑四月確定（Ｃ案）。上開三案嗣經同法院以九十四年度聲字第四一四號裁定定應執行有期徒刑二年確定，原於九十五年七月十八日執行完畢。惟被告另因於九十二年十一月至十二月間竊盜等案件，經同法院以九十五年度易字第二六二號判處有期徒刑九月、三月、三月，應執行有期徒刑一年一月（Ｄ案）。上開四案，嗣經同法院於九十六年十一月十二日以九十六年度聲減字第七五八號裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑一年四月，於九十六年十一月二十一日確定，經台灣台東地方法院檢察署檢察官於九十六年十一月二十七日因扣除前已執行之刑，已無庸執行，簽准結案，有全國刑案資料查註表、檢察官簽呈及相關裁定等在卷可按。本件前開四案定應執行刑之裁定，扣除前已執行之刑後，既已無剩餘刑期須執行，當以法律上生應執行刑效果之裁定確定日即九十六年十一月二十一日為該應執行刑全部執行完畢之日，非以執行檢察官簽准結案之行政結案日期為執行完畢之日期。是被告於九十六年一月二十四日犯本件施用第一、二級毒品二罪時，因上開定應執行刑之結果，
Ａ、Ｂ、Ｃ案之罪不能認已於九十五年七月十八日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑予以扣除而已，依法不得論以累犯。乃原判決認Ａ、Ｂ、Ｃ案之罪所定執行刑有期徒刑二年，已於九十五年七月十八日執行完畢，就被告所犯前揭二罪，均論以累犯，並加重其刑，有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決，並依原審裁判時即修正前刑法第五十條之規定併合處罰，定其應執行刑如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
中華民國一○三年八月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林清鈞法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月十八日
Ｑ附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。