裁判字號：最高法院103年台抗字第575號刑事裁定
裁判日期：民國103年08月13日
裁判案由：違反證券交易法聲請再審及停止刑罰執行
最高法院刑事裁定一○三年度台抗字第五七五號抗告人 陳居德 選任辯護人 張勝傑 律師
羅明通 律師上列抗告人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年五月二十一日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（一○三年度聲再字第一○一號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件原裁定以抗告人即再審聲請人陳居德（下稱抗告人）於原審之聲請意旨略稱：㈠抗告人所有之彰化商業銀行東台北分行0000000000支票存款帳戶於民國八十八年十二月至八十九年八月間之支票存款往來對帳單，以及合作金庫銀行永和分行0000000000000存款帳戶交易明細表，該二帳戶進出情形顯示：抗告人當時帳戶每月存入之金額均達新台幣（下同）六千萬元以上，其於八十八年十二月二日兌換民興國際開發股份有限公司（下稱民興公司）所開立原擬用於洽購土地而交付抗告人保管之六千萬元支票，僅係將該款項併入抗告人之資金池中以便於保管，蓋該支票所表彰之金錢乃融通物，民興公司將該筆金額支付抗告人保管並未指定以原支票保管之方式為之，抗告人僅須於民興公司須使用該筆款項支付土地款時自其資金池中提領等額之款項支付即可，以免支票遭遺失之風險，此亦符合社會日常生活之經驗法則，而由上開二帳戶所顯示抗告人每月存入款項之金額可知，抗告人縱將民興公司所交付保管之支票兌現使用，惟其帳戶內隨時進出之款項仍足支付民興公司開立支票所擬使用之用途，此一證據自足推翻原確定判決認定抗告人有侵占行為及侵占之不法意圖及故意。㈡抗告人出售僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰公司）股票，而於八十九年四月及同年八月間繳交證券交易稅之稅單二份，此二份稅單顯示抗告人於八十九年四月間及八十九年八月間出售僑泰公司股票予第三人士新開發股份有限公司等人之價格均為每股二十元，足以證明抗告人於八十九年九月六日主動提供三百萬股，僑泰公司投資時之市場行情確為每股二十元，總價值達六千萬元，抗告人既於無人就該筆款項提出質疑之前，主動提供等值之僑泰公司股票設定質權予民興公司，足見抗告人自始無易持有為所有之侵占故意。㈢民興公司八十九年年報第三十三頁載明該公司之營建用地包括新店青潭段土地，同年報第三十四頁復載明：「八十九年十二月本公司購買座落於新店市○○段之營建用地總面積一○一○八平方公尺，總價六千三百萬元，截至八十九年十二月三十一日止，上述款項均已付訖並已完成過戶，帳列營建用地」，該年報並經民興公司監察人 洪嘉昇 審核簽認在案，上開新證據足以證明民興公司監察人對於抗告人代表民興公司購買系爭二十筆土地之應有部分並以原先交付抗告人保管之六千萬元抵付價款乙事並無異議。此外，民興公司九十年六月二十九日之股東常會議事錄顯示，該次股東常會承認事項第一案經主席徵詢全體股東無異議照案承認民興公司八十九年度會計決算表冊。又民興公司九十九年股東常會議事錄之報告事項第三案三、亦載明：「…本公司八十八年間支出之六千萬元斡旋金雖曾經董事長暫時借用，惟借用期間董事長曾經提供等值之僑泰建設股份有限公司股票三百萬股辦理質押擔保，其後於本公司購買新店市○○段土地時已收回該筆借款」等語，到場股東就此事亦無任何異議，足見民興公司之股東就上開抗告人保管之六千萬元用於購買系爭二十筆土地乙事全無異議。而原確定判決認定抗告人違反修正前證券交易法第一百七十一條第二款之罪，及向民興公司借用系爭六千萬元不符公司法第二百十三條應由監察人代表公司之規定，其認定事實顯有錯誤。㈣由僑泰公司八十八年十二月間增資時參與增資者之名單觀之，抗告人並未列名其上，足證抗告人並無為繳納個人投資僑泰公司增資款之動機而侵占民興公司款項之情形。㈤系爭二十筆土地八十九年七月至九十四年一月之公告現值整理表及公告現值查詢資料顯示：系爭二十筆土地於八十九年七月至九十四年一月間之土地公告現值，每一筆均無調高之情形，其中部分土地甚至有調低之情形，足見系爭二十筆土地於八十九年之市價與九十四年相當，甚至高於九十四年之市價，原確定判決既肯認系爭二十筆土地於民興公司九十四年一月十二日出售予 王光祥 時其價格為六千六百萬元，且經證人王光祥到庭證述明確，惟卻未審酌系爭二十筆土地公告現值之變化情形已足證明系爭二十筆土地於八十九年十二月間民興公司買受時即有六千六百萬元之價值，即逕自認定八十九年十二月間系爭土地之價值僅有三千一百萬元，並認定民興公司受有損害，亦顯有認定事實錯誤。實則，民興公司買受該二十筆土地又未實際支付任何金額，而係以於八十八年十二月間交付抗告人保管六千萬元支票抵付，民興公司自未受到任何損害；抑有進者，抗告人於八十九年九月六日將價值達六千萬元之僑泰公司股票設質予民興公司及八十九年十二月間以民興公司對抗告人之債權六千萬元抵付土地價款，當時並無人調查或質疑抗告人未返還六千萬元乙事，抗告人即主動提供僑泰公司股票設質且迄未取回並移轉系爭二十筆土地予民興公司，以確保民興公司之債權，足見抗告人自始即無侵占民興公司六千萬元款項之不法意圖及犯罪故意。㈥本件確有上開確實之新證據及原確定判決漏未審酌之重要證據，就形式上觀察，足以動搖原確定判決，或使抗告人應獲輕於原確定判決之刑，爰依法提起再審併請求停止刑罰之執行等語。按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。惟所謂「發見確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。經查：㈠本件原確定判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處抗告人已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪刑（牽連犯九十三年四月二十八日修正前證券交易法第一百七十一條第二款之直接使公司受損罪及刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。經適用刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，處有期徒刑一年八月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。並經第三審法院於一○三年二月二十日以一○三年度台上字第五一八號判決從程序上駁回其上訴確定在案。㈡上開聲請意旨一、㈠及㈡所指，抗告人雖提出再證三號之支票存款往來對帳單、再證四號之存款帳戶交易明細表及再證五號之八十九年四月及同年八月間繳交證券交易稅之稅單二份，主張伊無侵占之不法意圖與故意云云。然於原確定判決理由欄中，業已詳述抗告人當時資力狀況是否足以支付其個人投資僑泰公司之增資款，核與抗告人是否涉有本件侵占民興公司上揭六千萬元支票作為個人繳納僑泰公司增資款犯行無涉。抗告人否認有侵占不法意圖與故意，然為原確定判決所不採，並已詳述其理由，抗告人置原確定判決之明白論斷於不顧，再為爭執，難謂已符合上開聲請再審之要件，且該等資料亦均無法證明抗告人無侵占之故意與意圖，核無顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名「顯然性」之要件，自非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之新事證。㈢上開聲請意旨一、㈢所指，抗告人雖提出再證六號之民興公司八十九年年報，主張該年報經民興公司監察人審核簽認在案，且提出再證十號之民興公司九十九年股東常會議事錄，主張該公司股東就上開抗告人保管之六千萬元用於購買系爭二十筆土地乙事全無異議云云。然侵占罪係即成犯，凡對於自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即構成犯罪，抗告人為侵占之不法犯行時，即已將該民興公司所有之六千萬元置於其實力支配之下，至民興公司之監察人事後簽認該年年報與否，要無礙侵占罪行之認定，且抗告人既擅將保管之六千萬元用以繳納僑泰公司增資款，縱事後民興公司股東會事後承認，對於抗告人已遂行之侵占犯行亦不生影響，矧觀前開民興公司九十九年股東常會議事錄
四、承認事項部分，亦無照案通過報告事項第三案之記載可供審認。該等證據資料，核無顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名「顯然性」之要件，自非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定之新證據。㈣上開聲請意旨一、㈣所指，抗告人雖提出再證八號之僑泰公司八十八年十二月間增資時參與增資者名單，主張伊並未列名其上，無為繳納個人投資僑泰公司增資款之動機而侵占民興公司款項云云。然原確定判決就前開事實之認定，業據原確定判決於理由欄中一一論述綦詳，且衡諸抗告人於本案中曾辯稱：伊當時資力無虞，伊只是暫時借用民興公司款項繳納僑泰公司增資款，且其後亦將股票質押民興公司（原判決第十一頁）等語，抗告人已自承於八十八年十二月間確有繳納僑泰公司增資款之事實，因此上開證據資料，核無顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」，且抗告人提出之上開增資者名單，其證據之本身在客觀上之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，亦與確實新證據之「確實」含義不符，自非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之新事證。㈤上開聲請意旨一、㈤，抗告人雖提出再證九號之系爭二十筆土地八十九年七月至九十四年一月之公告現值整理表及公告現值查詢資料，主張該系爭二十筆土地於八十九年十二月間民興公司買受時即有六千六百萬元之價值云云。然土地公告現值不同於市場實際交易價格，為眾所週知之社會現象，而市場實際交易價格亦非以土地公告現值為依據，且抗告人未返還六千萬元乙節，斯時縱無人調查或質疑，惟至多僅能說明抗告人上開犯行尚未遭他人察覺，仍無礙侵占罪刑之成立。上開證據資料核不具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名「顯然性」之要件，自非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定之新證據。㈥至抗告人於一○三年四月十八日所提出之刑事聲請再審補充理由（二）狀之聲請意旨五、之部分，抗告人主張原確定判決應比照他案為開始再審之裁定云云。惟查，抗告人所附之台灣高等法院台中分院一○二年度聲再字第七一號等刑事裁定影本乃與本案無關之他案裁定，各案情節本有不同，尚難比附援引，是抗告人援引他案資為本件亦得以同一原因聲請再審之論據，與刑事訴訟法第四百二十條第一項各款之再審事由，無一相符，而非合法之再審理由；而上開聲請再審補充理由（二）狀之聲請意旨二、至
四、所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執其在原確定判決之辯解各詞及其主觀意見，就原確定判決採證認事之適法職權行使及已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非提起再審之適法理由。㈦末按，經第二審確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，依刑事訴訟法第四百二十一條之規定，固得為受判決人之利益聲請再審，惟所謂「漏未審酌」，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則為取捨，據以認定事實後，而被捨棄，且於判決內敘明捨棄之理由者，即非漏未審酌。經查，抗告人提出之再證三號至再證八號，均非原確定判決宣判前已發現而提出之證據，此節亦為抗告人於刑事再審聲請狀所自承，依上開說明，自難認符合前述漏未審酌之要件，本件再審聲請所憑之事由，核與刑事訴訟法第四百二十一條之規定不符，併此敘明。綜上所述，本件聲請意旨各項論述及所提之證據，均核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第四百二十一條之規定不符，因認其聲請再審為無理由，而予以駁回，其聲請停止刑罰之執行，同無理由，併予駁回。已敘明其依據及理由，揆諸前揭說明，於法尚無不合。本件抗告徒就原裁定已說明本件聲請不符合「顯然性」之要件，及關於確定判決相關之事實再為爭執，或徒憑己意謂原裁定僅就「顯然性」要件審查，未就「嶄新性」加以審查等語任意指摘原裁定違法，自難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○三年八月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月十九日
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