臺北高等行政法院94年度訴字第1534號判決

裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第1534號判決

裁判日期：民國95年05月10日

裁判案由：工商登記

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01534號原告力盛餐飲事業有限公司代表人甲○○（董事）被告臺北縣政府代表人乙○○（縣長）訴訟代理人丙○○上列當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國94年4月28日經訴字第09406127030號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應依本判決之見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）92年6月27日，經經濟部中部辦公室核准於臺北縣中和市○○路○○○號設立力盛餐飲事業有限公司（下稱力盛公司），並領有被告核發之北縣商聯乙字第09316723號營利事業登記證，登記所營事業範圍包括「資訊軟體零售業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、網路認證服務業、廚房器具批發業、廚房器具零售業、國際貿易業、不動產買賣業、不動產租賃業、餐館業、電子材料零售業、電器零售業」等。嗣原告於93年11月9日向被告申請營利事業變更登記，增加「J701010電子遊戲場業」之營業項目，案經被告以93年11月23日北府建登字第0930254795號營利事業登記審查通知書略以：「說明：…二、查電子遊戲場業管理條例第8條第1項第1款規定…，同條例第10條第1項規定…。三、本府依據上開條例第8條第1項第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款規定，前於90年4月23日以北府城開字第145266號公告（下稱系爭公告）規定『本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國小、國中、高中、高職及醫院1,000公尺以上』，貴公司申請基地周邊1,000公尺範圍內計有中和國小、漳和國中，本案變更之『電子遊戲場』項目與前揭公告不符，請另覓合法地點經營。…四、貴公司如依前述公告規定覓妥適當地點者，其建築物應依建築法規定，向本府工務局辦理建物用途為『電子遊戲場』之使用執照憑辦。…」（下稱原處分）否准原告申請，原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明（原告未到場，據其起訴狀記載）：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就原告於93年11月23日申請之營利事業統一發證變
更登記申請事件作成准予營利事業營業項目變更登記為J701010電子遊戲場業之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：⒈依憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，
應予保障。」凡涉及人民重要性基本權者，為憲法保障事項，在審查國家機關對於此等事項所為限制時，應採取嚴格的審查基準。而「左列事項應以法律定之…二、關於人民之權利、義務者。…四、其他重要事項之應以法律定之者。」「應以法律規定之事項，不得以命令定之。」（中央法規標準法第5條第2、4款、第6條），此即法律保留原則，其適用範圍依司法院釋字第443號解釋，凡對於基本權之實現具有本質重要性者，且涉及人民自由財產權利等事項，均屬法律保留之範圍，足見我國對於法律保留之規範密度，顯採全面保留原則。又「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令。」司法院釋字第514號解釋、第313號解釋、第443號解釋均揭示其旨，故欲對人民之自由權利加以限制，須符合憲法第23條所定必要之程度，並以法律或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定，合先敘明。
⒉次依電子遊戲場業管理條例第1條第2項、第9條第1項
規定：「本條例未規定者，依其他法令之規定。」「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」是以有關電子遊戲場業管理等事宜，電子遊戲場業管理條例既已規定甚明，自應依該條例辦理，並無適用其他法律之餘地，於有關電子遊戲場業管理等事宜，就都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定而言，尚無普通法或特別法之適用問題，此於法務部89年7月14日（89）法律字第019676號函亦有同旨。又電子遊戲場業管理條例第9條第1項對於「距離50公尺以上」之限制，究係「統一標準」或「最低標準」？如認為距離50公尺係電子遊戲場設立時之「統一標準」，則行政機關自不能為超出50公尺之更嚴格限制，否則即違反法律保留原則；如認為係「最低標準」，尚須性質上屬得由法律授權以命令補充，並於條例中對授權之目的、內容及範圍先予具體明確規定，再由行政機關本於授權據以發布命令，始符憲法第23條之法律保留原則。然查，電子遊戲場業設立時須與學校距離若干，為母法之電子遊戲場業管理條例既已明文規定，且未授權行政機關另定上限，顯然認為規定之50公尺即已足夠，況事涉人民之營業自由及工作權，基於憲法基本權利之考量，其「上限」亦無規定之必要，而此部份之性質更不宜授權行政機關自行訂定，故電子遊戲場業管理條例第9條第1項對於「距離50公尺以上」之限制，應為「統一標準」而非最低標準。是故，被告系爭公告發布「本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距雄國小、國中、高中、高職，及醫院1,000公尺以上」云云，其命令顯然牴觸母法規定，並違反法律保留原則，自無作為本件處分依據之餘地。
⒊再者，依都市計畫法第1條規定：「為改善居民生活環境，並促進市鄉有計畫之均衡發展，特制定本法。
」電子遊戲場業管理條例第1條第1項規定：「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」足見電子遊戲場業管理條例與都市計畫法之立法目的、立法理由均不相同，怎能逕以都市計畫法為系爭公告之法律依據？甚且，母法電子遊戲場管理條例既已有明文規定，此足證立法者已就電子遊戲場業經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向及公共社會安全與環境安寧之虞等因素詳加考量，尚無再依其他法律另為授權發布行政命令之餘地。而電子遊戲場業管理條例第8條之規定，顯非授權行政機關自訂該條例已經明文規定之事項，其理甚明。故被告及原訴願決定謂：被告系爭公告乃依電子遊戲場業管理條例第
8條、都市計畫法第6條及第39條授權都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款而來，故係有法律授權訂定云云，更將性質不同之事項任意比附援引，實難謂合理。
（二）被告主張之理由：⒈有關原告指陳被告系爭公告違反電子遊戲場業管理條例規
定，及違反中央法規標準法第5條及憲法第23條「法律保留」原則，及逾越都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款規定授權目的及範圍而無效等語，查被告辦理系爭公告於法有據，說明如下：
⑴依中央法規標準法第16條規定：「法規對其他法規所規
定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」本案係原告欲申請增加經營電子遊戲場業營業項目之登記，實屬電子遊戲場業申設之性質，理先應適用「電子遊戲場業管理條例」之相關規範，自不待言。復按「本條例所稱主管機關…在縣（市）為縣（市）政府。」「電子遊戲場申請設立時…一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證…。」電子遊戲場業管理條例第2條、第8條第1項第1款及第11條第1項亦均定有明文。是以，被告既為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關，而非僅指行政法上之「權限委任」關係，故得直接依電子遊戲場業管理條例審查准否本轄電子遊戲場業之設立，而決定是否發給營利事業登記證與營業級別證。
⑵依電子遊戲場業管理條例第9條規定：「電子遊戲場業
之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」此係立法之際，為求尊重各縣市政府之「地方自治精神」，而授權各縣市政府有因地制宜之空間，此有當時電子遊戲場業管理條例草案立法院院會記錄可稽。可見電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規範並非絕對，實為一種基本規範之宣示，故該規定係採最低標準。又當時該條例草案將各縣市政府納入各層級主管機關，其立法理由即在於賦予各縣市政府主管機關有此權能可衡酌「公共安全、安寧或其它公共利益之虞，得就其營業級別種類、登記家數及所區位予以限制」。電子遊戲場業管理條例第8條規定：「電子遊戲場申請設立時…一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」而該條文其後即承接第9條，就法條前後之連結（體系）而論，即使符合電子遊戲場業條例第
8條所規範之使用分區管制規定，亦須再符合其後第9條所為之規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件，否則仍屬要件不完備。再者，電子遊戲場業管理條例第9條所規範之距離限制，既屬土地分區使用管制之範疇，故被告自當依循規範土地分區使用管制之都市計畫法為之。綜上，電子遊戲場業管理條例已於89年2月3日經立法院三讀通過，並經總統公布，自有拘束人民之效力，且該條例第8條明文要求電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」，又「土地使用分區管制」係屬「都市計畫」範疇，而「都市計畫」又屬縣（市）政府之「自治事項」，故本轄電子遊戲場業之申設須符合被告依權能所為之「土地使用分區管制」，實屬當然，亦無原告所指「違反法律保留原則」或「違反禁止不當聯結原則」情事。
⑶都市計畫法臺灣省施行細則係基於母法都市計畫法第85
條授權而制定，都市計畫法臺灣省施行細則於89年12月29日由內政部發布，並自發布日起施行，故該施行細則係為法規命令而非職權命令，故無違憲法第23條、中央法規標準法第5條第2款明定有關限制人民權利義務者「應以法律定之」之規範。其中都市計畫臺灣省施行細則第17條有關「商業區不得為下列建築物及土地之使用」部分，於同條第9款就明定「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」就此可知，該第9款係附麗於都市計畫法臺灣省施行細則第17條本身，屬該條正面列舉項目之一，質言之，該條本身所明定「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用」方為重點，故此「不得為下列建築物及土地之使用」仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力。而被告系爭公告符合都市計畫法臺灣省施行細則第9款「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」之條件，故得拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」，就此，系爭公告並無原告所指「再委任」問題。另91年12月11日公布修正前之都市計畫法第
6條、第39條規定均載明縣（市）政府有權執行「土地使用分區管制」，且地方自治團體之自治事項亦為我國憲法增修條文第9條所保障，而88年1月25日公布之地方制度法第19條所列舉之縣（市）自治事項中，第6款亦包含「關於都市計畫及營建事項」。綜上，不論就我國憲法、地方制度法或都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則，均有明確依法授權地方縣（市）政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物，依職權與管理層面考量做一妥適之規劃。從而被告於轄內電子遊戲場業申請設立時，將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃本於職權之行使，並無違依法行政原則。
⒉關於原告未檢附用途相符（電子遊戲場）使用執照，說明如下：
⑴依建築法第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用
類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」惟原告檢附使用執照用途為「店舖」（G3類組）與擬申請使用之「電子遊戲場」（B1類組）分屬不同類組，應申請變更使用執照。
⑵另依建築法使用類組及變更使用辦法第3條規定：「建
築物變更使用類組時，除應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定外，並應依建築物變更使用原則表如附表二辦理。」爰此，關於「電子遊戲場」（B1類組）之新設，仍應依被告系爭公告內容為依據。
理由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為 林錫耀 ，嗣於訴訟中變更為乙○○，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。又原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：依司法院第443號、第514號、第313號、第44
3號等解釋，凡對於基本權之實現具有本質重要性者，且涉及人民自由財產權利等事項，均屬法律保留之範圍；而人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件，若其限制於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令。故欲對人民之自由權利加以限制，須符合憲法第23條所定必要之程度，並以法律或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定。次按有關電子遊戲場業管理等事宜，電子遊戲場業管理條例第1條第2項、第9條第1項既已規定甚明，自應依該條例辦理，並無都市計畫法、都市土地使用分區管制等規定適用之餘地。又電子遊戲場業管理條例第9條第1項有關「距離50公尺以上」限制之規定，並未授權行政機關另定上限，顯然認為該規定之50公尺即已足夠。況事涉人民之營業自由及工作權，基於憲法基本權利之考量，其上限亦無規定之必要，而此部份之性質更不宜授權行政機關自行訂定，故被告之系爭公告顯然牴觸母法規定，並違反法律保留原則，自無作為本件處分依據之餘地。再者，電子遊戲場業管理條例與都市計畫法之立法目的、立法理由均不相同，豈可以都市計畫法為系爭公告之法律依據？甚且，母法電子遊戲場管理條例既有明文規定，足證立法者已就電子遊戲場業經營型態、設施環境、消費客群等相關因素詳加考量，尚無再依其他法律另為授權發布行政命令之餘地，故原處分及原訴願決定皆有違誤。為此，依行政訴訟法第5條第2項之規定，提起課以義務訴訟，請求撤銷原訴願決定及原處分，並命被告作成准予營利事業營業項目變更登記為J701010電子遊戲場業之行政處分。
三、被告則以：本案係原告欲申請增加經營電子遊戲場業營業項目之登記，實屬電子遊戲場業申設之性質，理先應適用電子遊戲場業管理條例之相關規範。被告既為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關而非僅指行政法上之權限委任關係，故得直接依法律（即電子遊戲場業管理條例）審查准否被告轄區電子遊戲場業之設立，而決定是否發給營利事業登記證與營業級別證。電子遊戲場業管理條例第9條規定在立法之初，為求尊重各縣市政府之地方自治精神，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，可見該條例第9條第1項之規範並非絕對，實為一種基本規範之宣示，係採最低標準。基於上開條例之立法理由、法條前後之連結體系、距離限制屬土地分區使用管制之範疇等而論，被告轄區內電子遊戲場業之申設須符合被告依權能所為之土地使用分區管制，實屬當然，亦無違原告所指違反法律保留原則或違反禁止不當聯結原則。
另都市計畫法臺灣省施行細則係基於母法都市計畫法第85條授權而制定，為法規命令而非職權命令，故無違憲法第23條、中央法規標準法第5條第2款明定。其中該施行細則第17條第9款係附麗於第17條本身，屬該條正面列舉項目之一，關於「不得為下列建築物及土地之使用」之規定仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力。
而系爭公告符合該施行細則第17條第9款之條件，故得拘束人民不得為下列建築物及土地之使用，就此，系爭公告並無原告所指再委任之問題。事實上，修正前之都市計畫法第6條、第39條規定亦載明縣（市）政府有權執行土地使用分區管制，又地方自治團體之自治事項亦為我國憲法增修條文第
9條所保障，故不論就憲法、地方制度法、都市計畫法，抑或都市計畫法臺灣省施行細則，均有明確依法授權地方縣（市）政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物等，依職權與管理層面考量做妥適之規劃。電子遊戲場業管理條例第
8條第1款既規定，被告轄區內之電子遊戲場業之申請設立須符合土地使用分區管制之規定，被告於轄區內電子遊戲場業申請設立時，將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃被告本於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則。另原告檢附使用執照用途為「店舖」（G3類組）與擬申請使用之「電子遊戲場」（B1類組）分屬不同類組，應申請變更使用執照。因此本件原處分於法並無不當，原告之訴應予駁回等語，資為抗辯。
四、本件原告向被告申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記，被告認原告之營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達1,000公尺以上，不符系爭公告規定，乃以原處分通知書，函請原告另覓地點再行申請，並檢還原告申請文，否准原告之申請，固非無據。
五、然按，電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第
3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然。業經最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議在案。
六、經查：本件原告申請增加「電子遊戲場業」營業項目之營業處所，位於臺北縣中和市○○路○○○號，屬於實施都市計畫之地區，於該區域1,000公尺距離內，目前有中和國小、漳和國中，固為兩造所不爭之事實。惟本件之系爭公告，因屬於對地方自治團體居民營業權之限制，依地方制度法第28條第2款之規定，應以自治條例定之，其未以自治條例為之，揆諸前開說明，自屬不合法之公告。因此，被告依不合法之系爭公告，逕以原告之營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達1,000公尺以上等為由，所作成本件否准之原處分，亦非合法，乃屬當然之理。
七、綜上所述，被告依據不合法之公告，否准原告之申請，自有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合，從而原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又被告僅以上開理由否准原告之申請，原告之申請是否符合其他要件，尚未經被告審查，原告訴請被告應准予原告申請營業項目變更登記，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，原告在請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成行政處分部分為有理由，應予准許；其餘部分為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第218條、第104條，民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中華民國95年5月10日
第一庭審判長法官王立杰
法官胡方新法官劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年5月10日
書記官林佳蘋