裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第996號民事判決
裁判日期：民國107年11月27日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院民事判決107年度上易字第996號上訴人 陳春榕 訴訟代理人 謝維仁 律師被上訴人 陳麗珠 訴訟代理人 陳秀卿 律師
林世芬 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國107年
7月25日臺灣 士林 地方法院107年度訴字第370號第一審判決提起上訴，本院於107年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊與訴外人 黃信雄 於民國59年間結婚，嗣因上訴人與黃信雄發生婚外情，侵害伊之配偶權，伊遂對上訴人起訴請求侵權行為損害賠償，經臺灣臺北地方法院以
105年度訴字第3695號判決判命上訴人應給付伊新臺幣（下同）40萬元本息（下稱前案），上訴人不服提起上訴，兩造於106年7月31日在本院以106年度上移調字第217號調解成立，並作成調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），其中第2條約定上訴人自簽訂系爭調解筆錄之日起，同意不再與黃信雄往來，亦不得以電話（手機）、任何通訊軟體、書信等相類方式進行聯絡或見面，並不得再發生不正常關係，如有違反，願給付伊懲罰性違約金100萬元（下稱系爭約定）。詎上訴人仍於同年8月16日與黃信雄以電話聯絡，並在址設臺北市○○○路○段○○○號之新樂園舒壓會館（下稱新樂園會館）見面，於包廂內為黃信雄按摩，致黃信雄因興奮過度而身體不適，經送醫急救未果，於翌日1時18分死亡。上訴人顯已違反系爭約定，應依約給付違約金，爰依系爭調解筆錄提起本件訴訟等語。並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人
100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。（原審判決上訴人應給付被上訴人40萬元，及自107年3月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告；其餘判決被上訴人敗訴。上訴人就其敗訴部分，全部提起上訴。至被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，非本院審理範圍，茲不贅述。）並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：簽訂系爭調解筆錄後，伊未再與黃信雄聯絡，
106年8月16日係黃信雄自行至伊工作地點即新樂園會館消費，指定由伊進行按摩服務；黃信雄事先未與伊聯絡，且伊身為按摩師，並無選擇、拒絕客人之權利，當日會面非伊所能控制，伊並未違約，亦無故意或過失而不可歸責，自無需給付違約金。縱認伊違反系爭約定，然伊當日為黃信雄按摩之行為，未達侵害被上訴人配偶權之程度，違約程度輕微，且違約次數僅有1次，應酌減違約金等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第74至75頁），並有相關證據在卷足稽，堪信為真實：
㈠被上訴人與黃信雄於59年結婚，育有3名子女。被上訴人曾
以上訴人侵害其配偶權為由，對上訴人起訴請求侵權行為損害賠償，經前案一審判決上訴人應給付被上訴人40萬元本息。嗣上訴人不服提起上訴，兩造於106年7月31日在本院作成系爭調解筆錄，而為系爭約定（見臺灣臺北地方法院107年度訴字第129號卷，下稱臺北地院卷，第14、39至43頁；並經本院調取前案卷宗確認無誤）。
㈡上訴人於106年8月16日通知新樂園會館之櫃檯人員開啟後門
，黃信雄進入店內後，上訴人於新樂園會館包廂內為黃信雄按摩。黃信雄在新樂園會館身體不適，由上訴人陪同送醫急救，於106年8月17日1時18分死亡（見臺北地院卷第44至45頁、原審卷第59至70頁）。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張上訴人違反系爭約定，而依系爭調解筆錄請求上訴人給付懲罰性違約金；然為上訴人所拒，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點即為：㈠上訴人有無違反系爭約定？㈡如有違反，被上訴人得請求上訴人給付之懲罰性違約金數額為何？原審判決給付之40萬元是否過高而應再予酌減？茲分述如下：
㈠上訴人已違反系爭約定：
⒈查上訴人曾於106年8月16日在新樂園會館與黃信雄見面，
並為黃信雄按摩等情，為兩造所不爭執；上訴人並自承當日係黃信雄駕車抵達新樂園會館，將車子停在後門停車場後，以手機聯絡上訴人，要求上訴人通知櫃臺開啟後門（見本院卷第17、74頁）；核與證人即在新樂園會館擔任晚班櫃臺人員之 黃利蓉 於106年8月17日警詢時陳稱：其自105年12月起擔任新樂園會館晚班櫃臺人員，黃信雄常去店內按摩，平時大都1星期去1至2次，每次都是指定上訴人幫他按摩，
106年8月16日當天黃信雄是晚上20時30分由後門進入店內，因為黃信雄說車子每次都停在後面停車場，他會打電話給上訴人，上訴人就會打給櫃檯叫其開後門讓黃信雄進來等語（見原審卷第68至70頁）；以及於原審審理時具結證稱：其在警察局所言均實在，黃信雄死亡這一次，確實是由上訴人打電話叫其開後面的門等語（見原審卷第32至34頁）相符。
堪認106年8月16日當天，黃信雄係先行與上訴人以手機聯絡，始進入新樂園會館消費。而系爭約定之內容包含上訴人不得以電話（手機）與黃信雄進行聯絡或見面（見臺北地院卷第43頁），上訴人顯已違反系爭約定甚明。
⒉上訴人雖抗辯當日係黃信雄主動與伊聯絡，非伊所能控制，
伊僅係被動接聽，且當日係由黃利蓉安排伊替黃信雄按摩，伊無權拒絕服務，否則新樂園會館得終止僱傭契約，故伊並未違約，亦無故意或過失而不可歸責云云。然查，前案審理中，被上訴人與黃信雄之長子 黃志平 曾於105年11月9日到庭具結證稱：母親是在105年5月間知悉父親與上訴人交往，其到庭作證2週前，有詢問父親是否還有跟上訴人往來，父親說有，還說上訴人收到起訴狀時有打電話請父親幫忙處理，並再與父親發生性關係，上訴人會一直以通訊軟體聯絡父親，並持續與父親交往至今等語（見前案一審卷第70頁反面至第71頁）；此外並有上訴人與黃信雄交往期間之合照、LINE對話紀錄附卷可參（見臺北地院卷第23至37頁），綜上足認上訴人與黃信雄交往之期間非短，且常以手機聯絡，當知悉黃信雄之手機號碼。另查，上訴人自承客人指定其按摩時，其如果拒絕不接，會扣薪水5,000元，當天店裡就不會讓其排班，除非是另外認識的客人指定，當天才能繼續工作（見本院卷第75頁）；顯見如有客人指定上訴人按摩，而上訴人拒絕，所生效果至多僅為遭扣薪以及當天無法繼續排班，而不致遭解雇。又兩造為系爭約定之目的，即係為避免上訴人再與黃信雄聯繫、交往，縱如上訴人所述，106年8月16日係由黃信雄主動撥打手機予上訴人並要求至新樂園會館消費，上訴人亦可輕易辨識來電之人為黃信雄，而以拒絕接聽、拒絕為黃信雄提供服務之方式，避免違反系爭約定；惟上訴人未予拒絕，仍配合黃信雄要求櫃臺人員開啟後門，讓黃信雄進入新樂園會館消費，且於警詢時自承當天黃信雄進入店內後，其曾準備飯菜給黃信雄吃、陪黃信雄看電視跟聊天（見原審卷第65頁），自屬故意違反系爭約定甚明，是上訴人前揭抗辯均難認有理。
㈡被上訴人得請求上訴人給付懲罰性違約金40萬元：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，具有懲罰之性質，債務人於違約時除應支付違約金外，仍應依契約之約定或其他債之關係負損害賠償責任；而約定違約金額是否過高？前者係以債權人所受損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀（最高法院107年度台上字第764號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭調解筆錄係兩造於前案一審判決後，互相讓步所
為，亦即被上訴人就前案一審判決其勝訴之賠償數額40萬元，讓步以15萬元達成調解，上訴人則承諾遵守系爭約定，否則願給付被上訴人懲罰性違約金100萬元（見臺北地院卷第43頁），是兩造約定之違約金性質應為懲罰性違約金，即應參酌上訴人之違約情狀等，審認兩造約定之違約金數額是否過高。本院審酌上訴人於106年8月16日當天雖與黃信雄聯繫、見面按摩，但並無證據可認有通姦行為；惟被上訴人原為家庭主婦，與黃信雄結婚逾40年並共同生活（見本院卷第77頁），上訴人竟與黃信雄言語親暱、互訴愛意、相偕共遊、著同款式情人裝拍照（見臺北地院卷第23至37頁），且於被上訴人提起前案訴訟後，仍持續與黃信雄交往，令被上訴人深感痛苦，本欲藉由達成系爭調解之方式避免上訴人與黃信雄繼續交往，然上訴人竟於106年7月31日調解成立後，旋即於同年8月16日再與黃信雄聯繫、見面，違約次數雖僅
1次，但違約情狀尚非輕微等情，並審酌社會經濟狀況及被上訴人所受精神上損害，認本件違約金應酌減為40萬元，方屬相當。
五、綜上所述，被上訴人依系爭調解筆錄請求上訴人給付違約金40萬，及自起訴狀繕本送達翌日即107年3月16日（見原審卷第15頁送達證書）起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年11月27日
民事第六庭
審判長法官陶亞琴
法官黃書苑法官陳蒨儀正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年11月27日
書記官葉國乾