裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2639號刑事判決
裁判日期：民國107年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2639號上訴人即被告 胡明傑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第670號，中華民國107年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第802號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、胡明傑前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度偵緝字第813號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺中地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺中地院以90年度毒聲字第1356號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國90年5月9日停止強制戒治出所，該次施用毒品案犯行則經臺中地院以89年度中簡字第1201號判處有期徒刑6月確定。復㈠因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審易字第583號判處有期徒刑6月確定；㈡因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以98年度訴字第1211號判處有期徒刑3年2月，並經本院以98年度上訴字第3488號、最高法院以99年度台上字第1275號判決上訴駁回確定；㈢因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第1469號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；㈣因過失致死案件，經原審法院以98年度交易字第393號判處有期徒刑1年2月，並經本院以99年度交上易字第80號判決上訴駁回確定；㈤因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1899號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；㈥因販賣毒品案件，經原審法院以99年度訴字第578號判處有期徒刑2年6月確定；㈦因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第3473號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月，上訴後，經本院以98年度上訴字第4937號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑9月、
5月，應執行有期徒刑1年確定，上開㈠至㈤所示之罪刑，嗣經本院以99年度聲字第3174號裁定應執行有期徒刑6年確定，㈥、㈦所示之罪刑，嗣經原審法院以99年度聲字第5264號裁定應執行有期徒刑3年5月確定，經接續執行，其中應執行有期徒刑6年之部分，於104年8月12日執行完畢（於本案構成累犯），並於104年8月13日接續執行有期徒刑3年5月之部分，於105年9月19日縮短刑期假釋出監付保護管束，現仍於假釋期間內。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於106年12月6日19時許，在新北市○○區○○街○號5樓住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年12月7日14時5分許，警方持原審法院核發之搜索票前往桃園市○○區○○路○○○號對 蔣明軒 進行搜索，並當場查獲一同在場之胡明傑，胡明傑於警方尚未發覺其施用第一、二級毒品犯行前，即主動供承前揭施用海洛因、甲基安非他命犯行而接受裁判，復經其同意採集尿液送驗後，結果確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：上訴人即被告（下稱被告）胡明傑於本院準備程序、審理時主張本件係警方非法採尿，並辯稱：當初警方是持伊友人蔣明軒違反槍砲彈藥刀械管制條例之搜索票，到場執行搜索，當場沒有搜到毒品，沒有證據證明伊有施用毒品，警察就不能帶伊回去驗尿，本件有非法採尿之情形，至於勘察採證同意書部分，是因為伊已經被拘束，沒有辦法不同意云云（見本院卷第94頁、第119頁、第121頁）。惟查：㈠本案係警方持原審法院核發之搜索票（案號：106年度聲搜
字第943號、案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例），於106年2月7日14時5分許，前往桃園市○○區○○路○○○號對案外人蔣明軒執行搜索，當場查扣改造手槍1支（含彈匣），而執行搜索之時被告亦在場，經被告主動向警方表示其於
106年12月6日18時許，在住家房間內，施用第一級毒品海洛因混合第二級毒品安非他命等犯行，並經警徵得被告同意接受警方採集其尿液送驗，此有調查筆錄及經被告簽名按捺指印，其上並以粗體字明載「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」等內容之勘察採證同意書各1件在卷可稽（見毒偵卷第3頁至第4頁、第9頁），堪認本件警方係經過被告自願同意之情形下，進行尿液之採集。
㈡再參以被告於檢事官詢問時稱：「（問：尿液報告成陽性反
應有無意見？）無」、「（問：有沒有其他陳述？）希望從輕量刑」等語（見毒偵卷第30頁），於原審準備程序及簡式審判程序時，亦未曾爭執警方採取尿液之合法性，復稱：「（問：警察查獲你的時候，警察是持搜索票查獲？）我不知道有搜索票，我當時有跟警察承認我有施用毒品」等語（見原審卷第99頁至第100頁），由此益徵被告並無遭受警方以強暴、脅迫等不正方式，進行偵查或被迫採尿之情形，而係被告遭警查獲之時，主動坦承施用毒品犯行並同意採尿。況且，被告當時為年滿41歲之成年人，曾因毒品案件經法院裁定送觀察勒戒及多次遭判刑確定之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是依被告之年齡、社會經驗、曾有多次犯罪前科，及自被告為警查獲時起至其同意採尿之時止，尚經過一段時間，足見被告確已明瞭同意採尿之意義，且有能力決定是否同意，本案復無其他證據足資認定，警方曾以強暴、脅迫或其他不正方法，令被告簽署勘察採證同意書，堪認被告係出於自由意志而簽署勘察採證同意書，被告辯稱警方係非法採尿云云，顯係事後卸責之詞，自無可採。
㈢綜上，本案係被告自願簽署勘察採證同意書後，警方始對其
採集尿液，警方採證過程並未違背法定程序，是被告所採尿液送驗等相關證據資料，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告胡明傑於警詢、檢事官詢問、原審及本院準備程序、審理時，均坦承不諱（見毒偵卷第4頁、第30頁、原審卷第92頁、第98頁、本院卷第93頁、第121頁），且被告為警查獲時採集之尿液經送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年12月26日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單檢體編號對照表（檢體編號：117849）及勘察採證同意書在卷可稽（見毒偵卷第6頁至第7頁、第9頁）。堪認被告出於任意性之自白確與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告前有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。再查，被告於106年12月7日在桃園市○○區○○路○○○號為警查獲，被告在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，主動向警方供明本案施用海洛因、甲基安非他命情事，並配合採尿送驗而受裁判，此有警方刑事案件報告書、調查筆錄各1件在卷可稽（見毒偵卷第1頁、第3頁至第4頁），堪認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審經審理結果，認被告胡明傑罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，經核其認事用法洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨則以：本件警方係非法採尿，又被告於其他未符合自首之施用一級毒品案件，均經法院判處有期徒刑10月，本件符合自首規定，原審仍量處有期徒刑10月，實屬過重云云。惟查，本件並無被告所指非法採尿之情形，業經本院審認如前。再按刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年台上字第5002號判決要旨參照）。而法院對各刑事案件之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。茲以，原審判決已以被告胡明傑之責任為基礎，敘明被告行為構成累犯，應依法加重其刑，又說明被告行為符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之，復已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，量處有期徒刑10月，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審所為刑度之裁量，合於比例原則及罪刑相當原則，堪稱妥適。被告雖執其另案（臺灣新北地方法院107年度審訴字第233號、第257號）之判決結果為本案量刑過重之依據，然被告所為施用毒品犯行，既分別經檢察官起訴並經法院判決，當屬各自獨立之犯罪，個案犯罪情節未必全然一致，其原因、動機亦不一，法官本應考量個案之情節予以量刑，他案判決之量刑結果，自難任意比附援引而為本案量刑輕重比較之基準，況且被告在本次犯行之前，已有多次施用第一級、第二級毒品犯行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，先前就施用第一級毒品犯行所量處之刑度，已有逐次加重，量處至有期徒刑10月之情，卻仍未見收效，原審綜合上情，就被告本次以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品二罪名之犯行，判處有期徒刑10月，其量刑並無輕重失衡，核無不當或違法之情形，被告以上開情詞主張原審量刑過重，請求再予輕判，難認有據。綜上，本件被告上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年11月27日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官梁耀鑌法官連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國107年11月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。