裁判字號：最高法院109年台上字第2150號刑事判決
裁判日期：民國110年04月28日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決109年度台上字第2150號上訴人臺灣高等檢察署檢察官李叔芬被告王家慶上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月18日第二審判決（107年度上訴字第2696號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵續字第406號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審論處被告王家慶違反貪污治罪條例2罪之科刑判決，改判被告無罪，固非無見。
二、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第
379條第12款定有明文。檢察官就被告之犯罪事實以實質上一罪起訴者，因其刑罰權單一，法院應就全部犯罪事實予以合一審判。本件起訴書犯罪事實一載明被告擔任（改制前）桃園縣蘆竹鄉海湖村村長，並兼任海湖村桃園國際機場噪音回饋金管理委員會（下稱回饋金管委會）主任委員，於：㈠、民國100年11月間，利用蘆竹鄉公所（下稱鄉公所）委託其發放回饋金新臺幣（下同）60萬元與「6場村政檢討會暨一氧化碳宣導活動」活動餐飲之廚師 褚慶發 之機會，竟意圖為自己不法所有、收受回扣之犯意，向褚慶發要求一成之回扣計6萬元，經褚慶發以食材均已採購、貨款支付為由婉拒；㈡、嗣被告於101年1月18日，褚慶發前往其住處，領取上開村政檢討會餐會費用59萬元時，復基於同前犯意，要求褚慶發支付每場餐會5,000元之回扣，褚慶發為顧及後續外燴生意，自上開59萬元中抽出3萬元之回扣，交與被告等情，認被告涉有貪污治罪條例第4條第1項第3款之收受回扣既遂罪嫌。原判決以被訴事實一之部分不能證明犯罪，認被告所辯未收受褚慶發3萬元等語為可採，諭知被告此部分無罪。
惟依其理由之說明（見原判決第3至7頁），僅就上開被訴事實一之㈡部分立論，對於事實一之㈠收取回扣未遂罪嫌部分，則未予論斷，不僅理由不備，併有已受請求之事項未予判決之違法。
三、證人所為之供述，係陳述其過去親身經歷之事實內容，其於警詢、偵查及審判中陳述，受限於個人主觀記憶或表達能力之差異，本難期鉅細靡遺供述完整之經歷事實或呈現待證事項之全部內容。不得僅因其所為供述，部分內容先後不一致，或就同一問題之細節，陳述未盡相符，即全盤否認證言之真實性。故證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可依據卷內調查所得之各項證據資料，本於經驗法則、論理法則，斟酌各情，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙，仍非不得採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採。本件公訴意旨指被告收受褚慶發因承辦6場村政檢討會之餐會而交付3萬元回扣之事實，係舉褚慶發於警詢及偵查時所為不利於被告之陳述為證。原判決則以依褚慶發歷次證述內容，就其所承包之餐會究為5場、6場或7場，其向被告拿取之款項究係49萬元或59萬元，所當場交付被告之金額究為3萬元或3萬5,000元，及向被告收錢之次數為1次或2次等重要事項，所述前後多有不符，指證被告收取3萬元回扣一事，尚難遽信。惟稽之卷內資料，褚慶發於法務部調查局桃園縣調查站（下稱調查站）時指稱：「被告…在100年11月間…跟我說要作6場村政檢討會…表明1場10萬元…王（指被告）曾在會場私下對我表示，要每場扣下1萬元給他，我說…沒有多餘的錢能給他…等到6場村政檢討會結束，101年1月間，他通知我去領錢…我實拿59萬元…我從拿到的59萬元拿出
3萬5,000元給王。」（第7569號偵查卷㈠第100頁），於偵查時陳稱：「（被告）決定要給我辦之後，要做第1場之前，他跟我說希望1場能夠1萬元給他，我跟他說…再給你1萬元，我就白做工了，我事後1場給他5,000元…村政檢討會6場是辦大鍋菜、自助餐方式，加上社區發展協會1場，是辦桌，總共7場，所以我從他給我的錢裡面拿出35,000元給他。」（同上偵查卷㈡第34頁），嗣於第一審證稱：「（問：
你事後從被告王家慶給你的錢裡面拿出3萬5,000元，此部分如何計算出的？）1場5,000元；（問：筆錄後面有寫到村政檢討會6場是辦大鍋菜、自助餐之方式，加上社區發展協會1場為辦桌，共7場，你是否有想起承辦場次共幾場？）應該是7場；（問：所以你是事後用場次下去算當初給被告王家慶多少錢？）對；（問：你實際辦村政檢討會之活動為6場餐會，是否如此？）對；（問：這6場餐會，依照剛剛提示的行事曆，有11月12、13、19、20、26日…這5場的日期是否正確？）對；（問：還有一場是辦在11月18日，而該18日的那場是事後才改日期，是否如此？）應該是這樣子才對，我現在記不太清楚；（問：被告王家慶在你全部的餐會辦完前，有跟你提到要跟你拿1場1萬元介紹費，是否如此？）對；（問：除了本案這6場的村政檢討會外，還有1個11月27日16萬元的餐會，是否如此？）是；（問：11月27日的16萬元餐會，被告王家慶找你承辦時，是否有告知他要抽成多少介紹費？）沒有，就是一開始說的而已；（問：你為何會想要拿錢還給被告王家慶？）因為介紹費，被告王家慶之前跟我要1萬元，但後來我想說我都沒賺錢，就給他5,000元介紹費。」等語（見第一審卷第121頁反面、123頁反面、124頁反面至125頁反面、127頁）。如果無訛，褚慶發歷次關於餐會所稱5、6、7場之次數似各有所指，能否遽認其供述確有矛盾而全部不可採，尚非無疑，另就被告向其要求每場1萬元之回扣，遭其拒絕，僅就承辦6場村政檢討會餐會所領費用59萬元中，每場給予被告5,000元之回扣，共計3萬元等基本事實之供述，似亦無前後不一之情形。而此一基本社會事實之陳述，倘無不符，原審自應本於經驗法則，斟酌該證人之全部供述，作合理之比較，並於判決中說明斟酌取捨之心證理由。乃原判決未究明細節陳述何以不同，即認俱無可採，而為被告有利之認定，其自由判斷之職權行使，難謂與經驗法則無違。
四、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則定其取捨，並將取捨及得心證之理由詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決就被告被訴侵占公有財物部分，依理由之記載，100年度蘆竹鄉海湖村中秋節聯歡晚會活動（下稱中秋晚會活動）係被告以回饋金管委會名義向鄉公所申請補助，委由海湖村社區發展協會（下稱社區發展協會）執行，活動完畢，經被告檢據向鄉公所申請撥款，經審核通過，補助款為50萬元，並說明證人即社區發展協會理事長 徐益三 就被告事前承諾之補助款究為40萬元或50萬元之供述歧異，證人 林振緯 關於曾聽聞被告對徐益三表示徐益三要拿10萬元出來等旨之證言，不能證明與本案50萬元有關，而為被告有利之認定（見原判決第8頁末2行至次頁第8行、第14頁第2行以下）。惟卷查：㈠、依（改制後）桃園市蘆竹區公所107年12月10日桃市蘆社字第0000000000號函附之社區發展協會100年5月4日第五屆（100年度第3次）理監事聯席會會議紀錄之記載（見原審卷第186、190頁），其中提案二為「本年度中秋晚會活動，村辦公處補助款（回饋金）30萬元，擬交由本社會舉辦，提請討論。」決議二為「基於99年中秋晚會係由村辦公處主辦，因以往中秋晚會活動經費較本年度補助款高出許多，請理事長（即徐益三）與王村長（指被告）討論99年度該活動總支出費用詳細金額後，如活動經費與往年相當，即接下該活動主辦權，如未比照往年活動經費，則本次該活動亦由村辦公處主辦，社區協辦」等情。如果無訛，本次中秋晚會活動之補助款，似仍需依例經會議決定，且原未明確定案其金額，並決議委由徐益三與被告討論後定之；㈡、證人 鄭明宗 （先後擔任社區發展協會理事、常務監事）於調查站證稱：「王家慶承諾給我們40萬元的補助款…徐益三跟我都知道王家慶同意補助活動經費40萬元，但後來實際補助金額多少，徐益三並沒有告訴我。」（見第7569號偵查卷㈠第56頁）；證人 童正堂 （曾先後擔任社區發展協會會計、總幹事）亦證稱：「我曾接過王家慶辦公室一位『傅小姐』電話，曾討論過發票名目開立的問題，她又講說我們很奇怪，明明補助50萬元，為何才請40萬元，我說協會決議是依王家慶承諾40萬元辦活動，怎麼會有50萬元…當時我有意會警覺村辦公室請款補助50萬元活動經費，這事我有跟徐益三講。」等語（同上卷㈠第59頁）。上情如果非虛，鄭明宗、童正堂所知悉被告承諾之中秋晚會活動補助款似僅40萬元而非50萬元，且不明其後實際補助金額，則證人徐益三於調查站及偵訊所證之金額及其之後拒絕在被告提出之50萬元領據上簽名等情，與該等證人所陳似無不合，而依原判決之記載，徐益三於第一審時係證稱：「被告最後答應補助款為50萬元。」（見原判決第
8頁第9至11行，見第一審卷第135頁），則其變異原指被告應允之補助金額，究否係2人再行協商而得，且此部分供詞如若屬實，勾稽徐益三拒絕簽名之50萬元收據，及證人林振緯前揭親自聽聞被告在村辦公室與徐益三討論晚會活動時表示「徐益三就是要拿10萬元出來」之證言，尚難認林振緯之證言與本案補助款無關聯性而得逕予排除，原判決未予釐清，逕以徐益三供證歧異，林振緯之證言不具關聯性，就所為不利於被告之證言為割裂之評價，其採證認事職權之行使難謂適合。是以徐益三於上開會議後究有無與被告協商並確定補助款之金額？「社區發展協會」有無續行召開理監事聯席會議報告補助款之確定金額？有無會議紀錄？凡此，俱與被告或徐益三所陳證言真確性之判斷攸關，此部分事實尚欠明瞭，且非不能或不易調查之事項。又原審曾於107年11月8日亦函請「社區發展協會」提供其於100年間審議中秋晚會活動相關理監事會議紀錄（見原審卷第174頁），似亦認此部分有待釐清之必要，惟未待函復結果，復未說明毋庸待調查之理由，即逕為被告無罪之判決，亦嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查、理由不備之違誤。
五、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查之事項，而前揭違法情形，影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國110年4月28日
刑事第九庭審判長法官段景榕
法官汪梅芬法官楊力進法官莊松泉法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年5月4日