裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院102年上訴字第652號刑事判決
裁判日期：民國102年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第652號上訴人即被告 林振偉 選任辯護人 萬維堯 律師（ 法扶 ）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
101年度訴字第1057號中華民國102年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第1144、6715號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林振偉明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話為對外聯絡販賣毒品之工具。100年11月23日15時26分許， 張宏裕 受友人真實姓名年籍不詳、綽號「一元」之男子（使用0000000000門號行動電話）請託，代為購買甲基安非他命新臺幣（下同）2,000元，張宏裕即以其所持用0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話給林振偉之不知情友人田 光華 ，並透過 田光華 轉給林振偉接聽後，張宏裕即向林振偉表示「一元」要購買2,000元之「角狀」甲基安非他命，經林振偉於電話中允諾後，雙方即約在高雄市鳳山區建國新城11樓交易。嗣張宏裕又以其所持用上開行動電話撥打林振偉所持用0000000000、0000000000號行動電話，向林振偉詢問其已否出發及確認是否抵達交易地點，並於同日16時25分許稍後，在上開地點，由林振偉交付毒品甲基安非他命給張宏裕，且收訖價金2,000元，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予「一元」1次。
二、嗣因警方早即實施通訊監察，而於100年12月22日4時許，在林振偉上揭租屋處地下停車場對林振偉盤查，又經林振偉同意至其租屋處內進行搜索，乃當場扣得供販賣毒品分裝使用之空夾鏈袋2包、電子磅秤1台、供聯絡販賣上開毒品所用、內裝門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張之行動電話2具（除上述2具行動電話外，扣案所餘行動電話均與本案無關），因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人張宏裕於警詢中證稱：與被告林振偉在電話中洽妥購買數量2,000元之甲基安非他命後，嗣在約定交易地點之高雄市鳳山區建國新城11樓，確有購得上開毒品甲基安非他命等語；惟其嗣於原審審理中證稱：當天有與被告林振偉碰面，而且有代綽號「一元」男子向林振偉問甲基安非他命的事情，至於有沒有拿到甲基安非他命不確定等語。證人張宏裕警詢之陳述，顯與其審判中之陳述內容不符。查證人張宏裕並未提及其於警詢陳述時有何遭受非法取供之情形，本院審酌渠於警詢中之證述及製作筆錄時間係101年4月5日20時，距案發之100年11月23日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較少權衡利害得失或受他人干預，亦較無來自其他被告同庭在場之壓力，而故為迴護被告之機會。且上開警詢筆錄，係由詢問人員先詢問其年籍資料後，再為權利事項之告知，且當時承辯警員係就案情細節，逐一提示相關錄音及譯文、以一問一答方式詢問並記載於筆錄，末並詢以證人有無補充說明、以上所陳是否基於自由意識下所為，亦經證人張宏裕回答：「是的」（見警卷第129至130頁背面、第132頁背面）；且查無該等警詢筆錄有何違法或不當取得之情形，則上開警詢陳述，顯係出於自由意志所為。是依上開規定及說明，證人張宏裕於警詢所述雖其性質核屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，認其虛偽陳述之危險性甚低，客觀上具有較可信之特別情況，且就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之
2規定，應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上開張宏裕警詢陳述外，本判決所引用具傳聞性質之其他各項證據資料，檢察官、被告、辯護人已於本院審判中均明示同意有證據能力（見本院卷第58頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，認作為證據係屬適當，依上揭規定，均具證據能力。至其他具有法定傳聞例外之證據，檢察官、被告、辯護人既均不爭執，本院自無逐一贅述之必要，併予敘明。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告林振偉矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊當時是無償轉讓甲基安非他命給張宏裕、「一元」，並未向張宏裕收錢，無販賣情事云云。
二、經查：㈠證人張宏裕於100年11月23日15時26分許，接獲真實姓名年
籍不詳、綽號「一元」男子（行動電話0000000000號）請託代購甲基安非他命電話後，即以其所有0000000000號行動電話，撥打給不知情之田光華（行動電話0000000000號），並告知有重要事欲聯繫被告後，田光華即將電話轉交給被告，使其逕與證人張宏裕直接通話，由被告販賣第二級毒品甲基安非他命等情，業據證人張宏裕於警詢證稱：（經警提示通訊監察譯文）100年11月23日15時26分07秒這通電話是綽號「一元」持用手機0000000000號打電話給我，要我向林振偉購買毒品安非他命2,000元，應該有替他向林振偉購得毒品（見偵一卷第129頁背面）；於原審審理中證稱：11月23日15時28分48秒通訊監察譯文是我與田光華之對話，MOMO是我，通話中間，對象有換成綽號「12」的林振偉，由我直接跟他洽談，「要2個」是指甲基安非他命，「幫他弄角的」是指甲基安非他命有分整塊及粉末狀，「一元」要整塊的等語明確（見原審訴字卷第150頁至背面）。而依卷附通訊監察譯文所示：
（11月23日15時26分07秒）：
A為0000000000（張宏裕）B為0000000000（一元）內容：B： 裕仔 ！有辦法嗎？
A：有。
B：不過你要拿過來，有辦法馬上拿過來嗎？他人在這
A：多少
B：2千要整角的
A：好（11月23日15時28分48秒）：
A為0000000000（張宏裕）
B為0000000000（田光華）內容：B：喂！
A：光華！我MOMO！在哪。
B：你等一下晚一點打給你我們要出去了。
A：我現在有重要的事。
B：你等一下他跟你講。
A：12嗎。（以下係轉由被告林振偉與張宏裕對話）
B：嗯。
A：議員那要2個。（議員係「一元」之誤載）
B：你在哪。
A：我在家我馬上過去。
B：你在對面統一超商。
A：喔！我到對面統一超商嗎。
B：嗯。
A：幫他弄角的。
B：（很生氣的回答）我知道啦。證人張宏裕於完成上開與被告通話後，迅以其同一手機向綽號「一元」男子回報購毒之結果（15時31分50秒）：
A為0000000000（張宏裕）
B為0000000000（綽號「一元」者）內容：A： 大仔 ！現在過去！
B：多久到。
A：差不多20分鐘。
B：有整角的嗎。
A：有。嗣後，證人張宏裕且多次以其上開行動電話撥打被告持用之0000000000號、0000000000號手機，資以確認被告所在，嗣終於在同日16時25分至約定之地點高雄市鳳山區建國新城11樓即被告所在處（15時51分56秒）：
A為0000000000（張宏裕）
B為0000000000（12即被告林振偉）內容：A：12到了嗎！
B：來建國新城。
A：好。（16時25分22秒）A為0000000000（張宏裕）
B為0000000000（田光華）內容：A：光華幫我開門一下。
B：你在樓下嗎。
A：我在外面。
B：好。（見原審訴字卷第62至64頁）核與證人張宏裕上開所證相符。且證人張宏裕於警詢經警提示監察譯文時更補充證稱：101年11月23日當天是去鳳山的建國新城11樓，該處是綽號 輝哥 的家，我去到這裡向林振偉購得2,000元毒品安非他命等語無訛（見警卷第129頁至反面、第130頁）；嗣於同年6月28日偵查中證人張宏裕亦為相同證述：有看過100年11月23日15時28分與0000000000（田光華手機）的通聯譯文，該通聯係要買毒品，後來還有跟手機門號0000000000號、0000000000號（均係被告手機號碼）通話，是同一天要買毒品，交易地點在鳳山建國新城是綽號輝哥的家，當天買多少錢現在忘記了；（你在警局說當天跟他買2,000元，是否實在？）我如果在警局說有買，那就是有買等語無訛（見偵1卷第157背面）。準此，依上開證人張宏裕、「一元」、田光華、被告間之通訊監察譯文所呈現之當日聯絡經過，證人張宏裕確係受「一元」之託，而欲向被告購買價值2000元之「角狀」甲基安非他命無訛，此與證人張宏裕於警詢及偵查中所證：有向被告林振偉購買安非他命等語互相勾稽益明。
㈡證人張宏裕於原審審理時雖翻異稱：當日有去找被告林振偉
，確定有碰到，但現在不清楚最後有無拿到甲基安非他命，有時會拿不到毒品云云。惟其上開證述與其前於警詢及偵查所為證述不相一致，亦與被告自承當日確有交付毒品甲基安非他命一節（見原審卷第152頁）互相齟齬。況稽之上開監察譯文，證人張宏裕於受託買毒之際，已經綽號「一元」男子指定所購者須係「角狀」之甲基安非他命，證人張宏裕因此念茲在茲，於與被告完成交易數量及地點之確認後、通話結束前，尚慎重叮囑被告：「幫他弄角的」等語，經被告答以：「我知道啦」，證人張宏裕即馬上回報該綽號「一元」之男子，而「一元」亦再次詢以「有整角的嗎？」，證人張宏裕乃覆以：「有」。爾後證人張宏裕前後經4次電詢、確認被告確到達上開建國新城11樓無誤，始在該地與被告碰面，有上開譯文可稽。由上溝通過程可知，證人張宏裕對於本次所代購甲基安非他命之品質是否合乎「一元」之要求，不敢掉以輕心，且有新情況即回報與該「一元」之男子，證人張宏裕對於「一元」要求代購「角狀」甲基安非他命乙事，可謂銜命配合，務達所託，且張宏裕在當天16時25分22秒與被告碰面之後，無論「一元」與張宏裕間，或張宏裕與被告間，均再無關於本案相關話題之通話紀錄，可見最終「一元」確有購得其所指定之「角狀」甲基安非他命無訛。否則，以綽號「一元」者正待證人張宏裕購得「角狀」甲基安非他命前去，而證人張宏裕亦係經多次聯繫、確認再三、有備而來被告所在處，亟欲取得指定之「角狀」甲基安非他命，即使至現場後，被告竟違背常理，置已談妥之交易不顧，而執意將原欲交付予「一元」之安非他命，更易為無償送給證人張宏裕施用，衡之當時情狀，證人張宏裕亦斷無違背「一元」所託，恣意取用之理。況本件毒品甲基安非他命係證人張宏裕受「一元」所託而購買，無論價金、數量或品質，證人張宏裕均循「一元」之要求而與被告進行洽購，核之上揭通訊監察譯文，此情亦為被告所明知，徵之證人張宏裕於原審證稱：（你有無幫朋友向林振偉拿甲基安非他命，然後被告林振偉免費送你？）只有我施用時才會免費，幫朋友拿的不會免費，因為之前有交情等語明確（見原審訴字卷第151頁），顯見被告即使無償轉讓，對象亦僅限於證人張宏裕一人，不及於與被告無甚交情、關係非深之綽號「一元」男子，而被告既知此次證人張宏裕非為自己所購，乃係受「一元」所託，則被告上開所執本件甲基安非他命係無償轉讓予證人張宏裕等詞，實違常理，亦與證人張宏裕所述相悖。是被告所稱係無償轉讓甲基安非他命給證人張宏裕，並未收錢云云，顯係臨訟飾卸之詞；而證人張宏裕於原審審理時所為上開翻異之說亦屬迴護被告之詞而已，均不足採信。
㈢證人田光華於本院審理時雖證稱：當時建國新城11樓客廳只
有伊被告及張宏裕，3人沒有分開，張宏裕向被告要毒品，被告有給他，沒有收錢，張宏裕告訴被告別人要毒品，向被告要，被告說他沒有在賣，說這些東西是拿出來請你的，張宏裕在那邊吸甲基安非他命，待約20幾分鐘就走了云云（見本院卷第72至74頁）。惟證人張宏裕與被告在見面前，數度就交易「角狀」甲基安非他命之事聯繫、確認，並以約定交易地點，而此事又為張宏裕受「一元」委託之大事，亦為被告所知之事，若被告確無該「角狀」甲基安非他命可供販賣，其僅須於電話中告知即可，何須大費周章，矇騙張宏裕到場見面，且尚無償提供甲基安非他命予張宏裕施用？如此損己行為，以被告與張宏裕並無何親誼關係，被告又非至愚之人，焉有為此舉動之必要？參以證人田光華係被告之小弟，與被告共同居住於高雄市○○區○○路○○○號9樓，100年12月22日4時許，被告在該大樓地下1樓停車場為警查獲，隨後進入該屋時，證人田光華確居住於該屋內等情，業據被告於警詢時供明（見警一卷第1、2頁）；又被告確免費提供甲基安非他命供證人田光華施用之情，亦據證人田光華陳明在卷（見警一卷第8頁），足見被告與證人田光華具有一般社會上慣稱之大哥、小弟之密切關係，衡情實難期證人田光華會於法庭上為真實之證述，是證人田光華上開證述，顯與上揭認定之事實不符，純屬迴護被告之詞，自不足採為被告有利之認定。
㈣按販賣毒品甲基安非他命係違法行為，交易雙方類皆以隱匿
秘密之方式進行，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，非可一概而論。又販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，再參酌毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，以本件而論，販賣毒品之模式，係採取以電話聯絡購買毒品之數量、價格、見面地點時間，迨至會合後當面確認購買毒品之數量、價格，再以銀貨兩訖之方式販賣、交付毒品，如此甘冒風險，以積極、直接且隱蔽查緝之方式進行毒品交易，當有營利之意思，自不待言。本件被告透過證人張宏裕出售毒品甲基安非他命予綽號「一元」男子，顯係基於營利意圖而販賣，且其販入毒品之價格必較售出之價格低廉，而得以從中賺取差價牟利至明。
㈤綜上所述，證人張宏裕於警詢及偵查中證稱其有向被告購買
甲基安非他命等情明確，且卷附證人張宏裕與綽號「一元」男子、及被告間通訊內容，均可佐證上開證詞為真實，已如上述；參以證人張宏裕與被告林振偉無何怨隙，並無誣指被告涉犯販毒重罪之動機，足認被告販賣甲基安非他命之事證明確。被告所辯各節，均屬卸責之詞，不足採信。從而，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其後之販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第19條第1項規定，及審酌被告曾有施用毒品前科，素行非佳，知悉施用毒品為害甚鉅，及戒除毒癮之不易，且一旦染上毒癮，將散盡家財，非但給予家人極大痛苦，若進而行竊、搶奪、強盜，亦危害社會治安至鉅，卻於施用成習後，進而販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，犯後亦無坦承販賣毒品之態度，及其販出甲基安非他命之次數僅1次、數量非鉅，與其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、智識程度暨經濟情況等一切情狀，於法定刑度內量處有期徒刑7年6月；並敘明：扣案之電子磅秤1台、空夾鍊袋2包均係被告所有而分供其販賣第二級毒品所用或販賣剩餘供分裝毒品所用之物，業據被告自承明確（見警一卷第1頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。另扣案被告所有原搭配門號0000000000號、0000000000號之行動電話2支（內有門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張），亦係被告林振偉用以聯絡販賣第二級毒品所用之物，亦據被告供承無訛（見一警1卷第1頁、原審卷第49頁），並有通訊監察譯文在卷可參，爰依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定宣告沒收。至上開行動電話搭配之門號0000000000號、0000000000號，其申請登記名義人並非被告，有台灣大哥大、威寶電信股份有限公司資料查詢在卷足佐（見原審卷第55至56頁），復無證據證明為被告所有，則上開2門號之SIM卡即無從依上揭規定諭知沒收；至被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得之2,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。而其餘扣案之物，無證據證明與被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行有關，均不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，空言否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、原判決關於轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分，均未據上訴而確定，本院自不予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國102年8月27日
刑事第一庭審判長法官邱永貴
法官李政庭法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月27日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。