裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第241號民事判決
裁判日期：民國92年05月28日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
台灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上易字第二四一號
上訴人乙○○訴訟代理人 謝秋蘭 律師被上訴人高雄縣大寮鄉農會法定代理人甲○○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十七日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一六二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○號、二九二三號土地，原為伊母親 黃李 不所有，黃李不於民國七十四年二月間，以該二筆土地設定本金最高限額新台幣（下同）八十三萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，作為 黃境俞 向被上訴人借款八十三萬元之擔保。該筆八十三萬元借款業於八十一年八月五日還清，且未有其他擔保之借款，則系爭抵押權所擔保之債權已不存在，依抵押權之從屬性，即應許抵押人塗銷系爭抵押權。伊於九十一年三月六日自黃李不受贈取得系爭土地所有權，爰依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權之登記。原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服，求為：廢棄原判決；被上訴人應塗銷系爭抵押權之設定登記。
二、被上訴人則以：本件抵押權為不定期之最高限額抵押權，其所擔保之範圍及於借款人於抵押權設定後所發生之一切債務；黃李不乃系爭抵押物提供人兼連帶保證人，為黃境俞對伊之借款債務為擔保，而黃境俞確有向伊借款尚未清償，依約無法塗銷系爭土地之抵押權等語，資以抗辯。而於本院聲明駁回上訴。
三、上訴人主張自黃李不受贈取得系爭土地所有權，業據提出土地登記謄本為證，堪認為真實。又兩造對於下列事項並不爭執：㈠黃李不於七十四年二月十五日黃境俞向被上訴人申貸借款八十三萬元時，任連帶保證人，並提供系爭土地設定本金最高限額八十三萬元之不定期限抵押權；㈡前項借款經被上訴人於七十四年七月間核撥予黃境俞，業於八十一年八月五日清償完畢；㈢黃李不連帶保證之責任範圍為八十三萬元；㈣七十四年二月十五日抵押權設定契約書及不動產抵押契約書之真正；㈤黃境俞於八十五年八月間另向被上訴人借款三千七百五十萬元（用以清償八十三年八月間之同額借款），經強制執行後，尚未獲全部清償。兩造所爭執者為：㈠系爭抵押權之擔保範圍，及黃李不之連帶保證責任，是否及於八十三年八月間黃境俞另向被上訴人借款三千七百五十萬元之債務；㈡七十四年七月二日以黃李不名義所出具之擔保物提供證之真正；若屬真正，其效力如何？
四、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。（最高法院六十六年台上字第一０九七號判例參照）本件黃李不提供系爭土地予被上訴人設定最高限額抵押權，並未約定權利存續期間，則在黃李不通知債權人終止抵押契約前，對於債務人所生抵押契約範圍內之債務，自應負擔保責任。再依兩造所不爭執之不動產抵押契約（原審卷十六至十八頁）所示，該契約為不定期契約，黃李不提供系爭土地用以擔保之債務範圍，則包括其「保證」債務，且黃李不係以「抵押品提供人」兼黃境俞「連帶保證人」之身分簽訂該不動產抵押契約，即就現在及將來因黃境俞債務所生之保證債務，提供擔保。而上訴人對於黃李不之連帶保證人身分及其連帶保證責任範圍為八十三萬元，復不爭執（本院卷二一五頁、二一六頁），則黃李不於簽訂右不動產抵押契約之時，有提供系爭土地，不定期限地作為其對黃境俞之連帶保證債務之擔保之意，已至明顯。基此，該不動產抵押契約所擔保之債務範圍，在黃李不通知債權人終止其不定期連帶保證責任或擔保物提供人責任（不定期抵押契約）之前，原及於黃李不對之負連帶保證人責任之黃境俞將來發生之一切債務，與被上訴人所提出之七十六年七月二日擔保物提供證，其擔保範圍實無二致。上訴人認前者擔保範圍僅及於黃李不己身之債務，而未慮及依其連帶保證人身分，亦及於對黃境俞之保證債務，核無足採。上訴人關於擔保提供證之主張，亦不影響黃李不對被上訴人應負之保證責任。
五、兩造對於前揭於七十四年七月間由被上訴人核撥予黃境俞之八十三萬元債務，業於八十一年八月五日清償完畢，既不爭執，而黃李不就其依上開不動產抵押契約所負之不定期連帶保證人責任或擔保物提供人責任，既得隨時通知被上訴人終止之，業如前述，其儘得於債務清償完畢之時，隨時通知被上訴人終止契約，要求開立清償證明，持以塗銷系爭抵押權設定登記，其未此之為，且該筆借款在八十一年八月五日清償完畢前，黃境俞曾為清償、續借，有黃境俞之活期存款帳卡可稽（本院卷九十四頁），則黃李不對於黃境俞在抵押權擔保範圍內及擔保期間內，可隨時借款或清償，本有預見，足認前揭不動產抵押契約，並未有特別加重一方當事人責任或對一方當事人有重大不利益，致顯失公平之情形，是核難依民法第二百四十七條之一之規定，認為無效。
六、黃境俞自七十四年二月九日起迄八十五年八月十三日間，陸續向被上訴人借款，嗣另由其本人及 黃境輝 、 黃境彬 任連帶保證人並提供擔保物；於八十五年八月十三日借款三千七百五十萬元，未如期清償，經對擔保物強制執行仍不足清償，有黃境俞借款總歸戶卡及八十三年八月三日之抵押權設定契約書、不動產抵押書、借據等可憑（原審卷四十四頁、五十一至六十一頁），而黃李不對黃境俞之一切債務負連帶保證人責任並提供系爭土地為擔保，已如前述，黃境俞對被上訴人既尚有未清償之債務，則系爭抵押權所擔保之黃李不之保證債務仍屬存在，自不得要求被上訴人塗銷該抵押權之設定登記。
七、從而，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債務並不存在，依民法第七百六十七條之規定，主張排除侵害，請求被上訴人塗銷其上系爭抵押權之登記，核無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十八日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官許明進~B2法官李炫德~B3法官謝肅珍右為正本係照原本作成不得上訴。
~B法院書記官邱麗莉中華民國九十二年五月二十八日