裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院101年再字第1號刑事判決
裁判日期：民國102年02月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度再字第1號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告方俊忠選任辯護人洪世崇律師
許惠珠 律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1117號中華民國97年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年偵字第13438號），提起上訴，經本院97年上訴字第1823號中華民國98年3月9日判決後確定，檢察官聲請再審，經本院101年度聲再字第137號裁定開始再審確定；暨上訴人即被告因頂替案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第670號中華民國98年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年偵字第9406號，併辦案號：98年偵字第
2199號），提起上訴，經本院98年上易字第862號99年1月11日判決確定後，檢察官聲請再審，經本院101年度聲再字第136號裁定開始再審確定，本院合併審理更為判決如下：
主文原判決關於方俊忠殺人未遂部分及方俊忠頂替部分均撤銷。
方俊忠共同殺人未遂，處有期徒刑 陸年 。如附表一編號1、2所示制式半自動手槍貳支（編號2含彈匣壹個），均沒收。
方俊忠被訴頂替部分無罪。
事實
一、方俊忠綽號「 阿利 」，其友人 李登明 （綽號： 老芋仔 ），與綽號「 文男 」之 楊宗霖 於97年3月16日，有新台幣（下同）1540萬元賭債糾紛，楊宗霖懷疑係李登明詐賭，故僅償還70萬元，後經協調為應再償還900萬元，但楊宗霖一直未依前協商之金額償還，且躲避李登明之索討，另李登明又懷疑其於同年月20日遭人駕駛3車夾住其駕駛之車輛，被強押下車毆傷（其受有頭部外傷並氣顱、顱部骨折、背部及右腳挫傷、臉部擦傷等傷害），且遭勒索1000萬元贖金，係楊宗霖唆使「刺 青宏 」等人所為，對楊宗霖心生怨恨，為謀報復而萌殺機。97年4月8日晚間8至10時間許，方俊忠前往李登明未婚妻 許維佩 位於屏東市○○街○號住所探視李登明傷勢時，與方俊忠共同謀議殺害楊宗霖洩恨，李登明並告知方俊忠，楊宗霖女友花名 左安安 （真名 王熒曲 ）於高雄市○○路、四維路交岔路口附近之大帝國舞廳上班，楊宗霖可能在該處出現，楊宗霖與女友同住高雄市○○路、新庄仔路附近，並提供自己所購買、使用中之1166TF號黑色 賓士 自小客車以及其未婚妻 許維珮 所有之0000000000號之行動電話借與方俊忠，供雙方聯絡之用。其間，方俊忠並告知其將取用某姓名年籍不詳綽號「 哲偉 」之成年男子於96年2月間某日，交付其保管、具有殺傷力如附表一編號1所示之口徑9mm制式半自動手槍1支、附表一編號2所示之口徑0.40吋制式半自動手槍（含彈匣1個）1支、及口徑9mm、口徑0.40吋制式子彈（共22顆）之方式殺害楊宗霖，李登明應允之，彼等2人乃有共同殺人及持有具殺傷力之槍、彈之犯意聯絡；而翌⑼日下午4至6時許，李登明前獄中好友綽號「 吉仔 」之 曾慈傑 亦前來許維佩上址住處探視李登明傷勢，李登明告以上情，曾慈傑認楊宗霖欺人太甚。方俊忠經李登明告知曾慈傑欲一同參與後，乃基於與李登明、曾慈傑共同殺人及持有具殺傷力之槍、彈之犯意聯絡，謀議以前後夾車之方式攔車並槍殺楊宗霖。而於同日晚間7時許，與曾慈傑相約於屏東市○○路85度C咖啡店見面，並約定於97年4月10日凌晨，曾慈傑配合方俊忠共同前往行動，嗣於該日凌晨5時許，方俊忠、曾慈傑在高雄市○○路、四維路交岔路口附近之高雄市大帝國舞廳，見楊宗霖搭乘 邱弘嘉 所駕駛7456ME號黑色鈴木自小客車欲離去，彼等二人認機不可失，乃駕車跟隨在後，嗣在高雄市○○區○○路、民生路交岔口附近之壺說八道KTV前，曾慈傑又依照方俊忠之指示，另行搭乘由不知情之計程車司機 陳燈柱 所駕駛之Z9272號計程車，續行前往高雄市○○○路，與方俊忠所駕駛1166TF號黑色賓士自小客車，併沿高雄市○○○路南向北行駛，尾隨邱弘嘉所駕駛、搭載楊宗霖之7456ME號黑色鈴木自小客車，於同日凌晨5時30分許，邱弘嘉、楊宗霖駛至博愛二路與新庄仔路交岔路口時，曾慈傑接獲方俊忠電話，並依其指示前往博愛二路與新庄仔路交岔口，準備上前攔截邱弘嘉、楊宗霖所駕駛之自小客車，待邱弘嘉駕車左轉新庄仔路後不久，曾慈傑隨即指示陳燈柱駕系爭計程車停在系爭鈴木車之前方，阻擋系爭鈴木車向前行駛，並下車對系爭鈴木車大喊「別走」（台語），方俊忠駕駛之賓士車則停在系爭鈴木車之後，以一前一後攔截邱弘嘉所駕之鈴木車，邱弘嘉發現後，即駕鈴木車從該計程車左側快速迴轉離開，沿新庄仔路由西往東快速行駛，方俊忠見狀隨即駕系爭賓士車在後緊追，車行經過博愛路時，方俊忠所駕系爭賓士車追駛至系爭鈴木車右側，方俊忠乃由駕駛座舉槍向楊宗霖射擊，邱弘嘉遂駕車更快速前行，方俊忠亦駕車緊追其後，並沿途朝系爭鈴木車右後方及右方射擊，曾慈傑亦指示陳燈柱駕系爭計程車一路尾隨方俊忠所駕車輛，隨時待命支援，邱弘嘉駕車沿新庄仔路由西往東行駛至與自由二路之交岔路口時，右轉改沿自由二路由北往南行駛，途經該交岔路口西南側之新莊農會、自由二路與新吉街之交岔路口，駛至自由二路與十全一路交岔路口時，因邱弘嘉誤以為十全派出所位於該交岔路口之東北方，遂左轉停於十全一路由東往西逆向車道上，欲向十全派出所報案，方俊忠因而追上，而將所駕系爭賓士車攔停於系爭鈴木車右前方，並下車走向系爭鈴木車，往該車右前座方向開槍，邱弘嘉見狀急速倒車後，右轉十全一路南側街道，並繞到上開交岔路口東側、位於十全一路與該路94巷交岔路口西北側之十全派出所，向員警報案，方俊忠則駕車跟隨至十全派出所後，繼續駛向東北方察哈爾一街與孝順街交岔路口，並繼續往屏東方向駕駛而離開現場。其間方俊忠共持槍向楊宗霖、邱弘嘉之座車射擊22次，至所攜子彈均擊發完畢為止，惟均未擊中人身，致未得逞，曾慈傑則指示陳燈柱駕系爭計程車尾隨至自由二路與裕誠路交岔路口後，因車速較慢致跟丟方俊忠車輛，遂右轉沿裕誠路由東往西行駛，至裕誠路與博愛路交岔路口時，再左轉沿博愛路由北往南行駛，其間約於同日上午6時9分許，即邱弘嘉、楊宗霖向十全派出所員警報案後，曾慈傑接獲方俊忠以行動電話指示，而囑陳燈柱駕車前往十全派出所查看楊宗霖之狀況，為警查覺形跡可疑攔下。方俊忠旋於當日上午10時許，前往李登明前述住所，返還其作案時供通訊用之許維佩手機與李登明，並回報李登明所有經過，嗣於97年
5月6日晚上10時45分許，方俊忠主動攜帶作案所用之上述制式手槍2支，及前同受「哲偉」委託保管，與本案無關如附表一編號3、4、5所示槍、彈，向高雄市政府警察局自首犯罪（方俊忠持有槍彈部分，業經原審97年訴字第1171號判刑確定）；另李登明於97年12月10日20時20分許，在屏東市○○路○○○號前，被高雄市政府警察局刑警大隊警員埋伏逮捕（李登明、曾慈傑共同殺人未遂部分，經本院99上更一字第214號、99上更一字第216號判決後，再經最高法院駁回上訴確定）。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，就李登明、曾慈傑、楊宗霖、邱弘嘉、王熒曲、陳燈柱、 林大詔 、許維佩、 羅雅 菱於警訊之陳述，及李登明、曾慈傑、林大詔、 羅雅菱 於偵查中未經具結之陳述，檢察官、辯護人及被告均同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（本院101再1卷49、51、70頁）。
又陳燈柱、李登明、曾慈傑於本院前審，及楊宗霖於原審已到庭接受詰問。審理時又未提及警訊、偵查時有何不法取供之情形，亦無證據顯示上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人楊宗霖、邱弘嘉、王熒曲、陳燈柱於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形。又陳燈柱於本院前審，及楊宗霖於原審已到庭接受詰問，應已保障被告之對質詰問權，則證人偵查中之證述自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告方俊忠於本院審理時坦承不諱，又：㈠、楊宗霖證稱：「97年間在屏東縣潮州鎮賭博，輸了1540萬元，還了70萬元，其餘折價為900萬元，有聽說李登明被抓去打」等語。證人許維佩證稱：「伊未婚夫李登明因與文男有債務糾紛，文男唆使 刺青宏 等約10人，駕駛3車夾住李登明所駕車輛，李登明被強押至信義快速印刷廠內毆打，對方並打電話要求1千萬才要放人」等語（影偵一卷111頁），李登明亦稱本件案發前楊宗霖欠其1540萬元賭債，經協調後，楊宗霖應再償還900萬元，及被綽號刺青宏夥人押走毆打受有頭部外傷並氣顱、顱部骨折、背部及右腳挫傷、臉部擦傷等傷害，「刺青宏」並向其未婚妻許維佩勒贖1千萬元，確懷疑上開所受傷害及被勒贖為楊宗霖唆使刺青宏夥人所為（影偵一卷8、74、75、、129、130、195頁，97上訴1823卷106頁、原審李案影一卷264頁），渠等所述大致相符。而李登明遭「刺青宏」夥人押走毆打，因而受有頭部外傷並氣顱、顱部骨折、背部及右腳挫傷、臉部擦傷等傷害，亦有財團法人屏東基督教醫院診斷證明書、財團法人義大醫院診斷證明書、李登明在財團法人義大醫院之病歷可稽（影偵一卷15至16頁、本院上訴卷95至116頁），堪信為真實。為此，本件槍擊案發生前，李登明對楊宗霖心懷忿恨難平，應可認定。㈡、再則，楊宗霖所搭乘之車輛確於上開時、地遭射擊22發子彈，幸未死亡等情，業經楊宗霖證稱：「於97年
4月10日早上自大帝國酒店出來，由邱弘嘉駕系爭鈴木車搭載，車開到博愛路、新庄仔路交岔路口時，邱弘嘉將車迴轉後，說有人在跟蹤，伊搖下車窗看，系爭計程車及系爭賓士車在伊等後方，之後系爭計程車在前，賓士車在後，要夾伊等搭乘之系爭鈴木車，伊等即沿新庄仔路由西往東快速行駛，過博愛路時，即持槍射擊，一路開槍，伊等在新庄仔路與自由二路交岔路口，右轉自由二路，到自由二路與十全一路交岔路口時，邱弘嘉駕車左轉開到逆向車道，李登明就將伊等攔下，並下車走至系爭鈴木車右前方，距右前座約1、2公尺處，又朝系爭鈴木車開1槍，嗣邱弘嘉趕緊急速倒車後，右轉到坎城電影院（位於自由二路、十全一路交岔路口東南側）後面（即南側）巷子繞1圈，到十全派出所報案等語；及邱弘嘉證稱：到新庄仔路口的時候，計程車、黑色賓士要把我們攔下，黑色賓士就亮槍開始射擊。在開到十全路派出所途中，開黑色賓士的人都有開槍，至少1、20槍。到十全路時，我以為路邊有警局，所以我停車，但是那邊沒有警局，他看到我們停車就從右後方攔到我們車前，駕駛座的人有下車開槍，我馬上倒車要走，他就又跟隨我們的車，他當時持槍朝向副駕駛座窗戶射擊，我的反應是加速倒退車等語；陳燈柱亦證稱：「於97年4月10日早上5時50分許，伊駕駛系爭計程車行經中山路、民生路交岔路口壺說八道KTV前，被曾慈傑攔車後搭載，依指示由中山路接博愛路行駛，至新庄仔路左轉，迴轉後沿新庄仔路由西往東直行，至自由二路右轉往南，至裕誠路又右轉直行至博愛路左轉，至十全路再左轉，經過十全派出所到山東街有停留約2分鐘，曾慈傑還轉頭望著十全派出所，之後在自由二路與熱河街交岔路口附近被警方攔下，曾慈傑在車上有以行動電話與人聯繫，曾慈傑有指示伊將系爭鈴木車攔下，但沒有攔到等語；暨證人曾慈傑證稱：97年4月10日凌晨，我在壺說八道KTV喝酒，方俊忠打電話給我後，我們一起去大帝國，…他看到文男，他叫我坐計程車，他說怕被發現，…，在車上接獲阿利（指方俊忠）電話，叫伊趕到博愛路、新庄仔路交岔路口要債，伊即攔搭系爭計程車，由中山路北行接博愛路至新庄仔路左轉，接到電話要伊將系爭鈴木車攔下，伊請司機將車攔下，並大聲喊「別走」，後來系爭鈴木車從左側駛離，伊叫司機沿新庄仔路由西往東行駛至自由二路右轉，……後左轉博愛路往南行駛，至十全路左轉，到十全派出所察看系爭鈴木車，係接到友人電話叫伊去派出所看該車，後來警察追到自由二路與熱河街交岔路口附近，將伊及司機陳燈柱帶回等語，上開證人所述車輛追逐之過程大致相符。另依97年4月10日早上6時4分12秒許，在新庄仔路與自由二路交岔路口西南側新莊農會所設監視錄影機拍攝之擷取畫面顯示，當時確有
2黑色自小客車近距離追逐，6時4分21秒許，則有1黃色計程車通過；又依在自由二路與新吉路交岔路口附近之監視錄影機拍攝之擷取畫面顯示，同日早上6時1分3秒許，亦有2黑色自小客車近距離追逐通過路口，同日早上6時1分15秒許則有1黃色計程車通過，另依在察哈爾一街與孝順街口交岔路口附近之監視錄影機拍攝之擷取畫面顯示，同日早上6時9分4秒許，系爭賓士車經過，此有監視光碟、擷取相片附卷可稽，並經原審勘驗在卷（98訴418影卷2至7頁），且該新莊農會、自由二路與新吉路交岔路口監視錄影擷取畫面所拍得之黑色自小客車車型，與系爭賓士車、系爭鈴木車極為相似，亦有該擷取相片與察哈爾一街與孝順街口拍攝之系爭賓士車相片、案發後所拍攝之系爭鈴木車車損相片可資比對。此外，被告方俊忠亦稱：總共擊發22顆子彈。又系爭鈴木車於案發後有如附表二之彈著痕跡，且在沿途及系爭鈴木車採得如附表三所示彈頭10顆，經重建出至少16條彈道，研判至少被射擊16發以上，從遭射擊之系爭鈴木車槍擊射入口僅分布於車體右後側及右側，研判歹徒係由該車右後方及右方開槍射擊，此有高雄市警察局現場勘察報告1份及勘察相片、案發後所拍攝之車損相片可稽（警二卷23至122頁）。從而，本件係由系爭賓士車駕駛者、曾慈傑在大帝國酒店附近先行守候楊宗霖，嗣後曾慈傑攔搭系爭計程車，尾隨由邱弘嘉所駕駛搭載楊宗霖之系爭鈴木車，至博愛路與新庄仔路交岔路口附近，攔車不成，系爭鈴木車迴轉逃逸，系爭賓士車駕駛遂持槍沿新庄仔路由西往東行駛，再右轉自由二路，沿路由右後方及右方槍殺系爭鈴木車上之楊宗霖，並於系爭鈴木車左轉十全路時，將之攔下再下車持槍射擊，曾慈傑則在該二車之後，搭乘計程車緊追，但因車速較慢，嗣後並未跟上，方改道等待消息，楊宗霖、邱弘嘉至十全派出所報案後，曾慈傑接獲方俊忠電話，指示陳燈柱駕系爭計程車前往十全派出所察看，曾慈傑因而被警逮捕，楊宗霖則僥倖未中彈，因此保住一命之事實，應可認定。另因各監視錄影器材所設定之時間容有誤差，故上開監視錄影拍攝畫面之順序，參考本件追逐路線，應係新莊農會發生在先，其次自由二路與新吉路交岔路口，最後為察哈爾一街與孝順街口交岔路口，堪信為真實。
二、次查，本件開槍者究係何人，被告及曾慈傑自始均稱是方俊忠開槍，而案發時乘坐系爭鈴木車之楊宗霖、邱弘嘉前後所述則有差異。然：
㈠、邱弘嘉於警訊及偵查時證稱：黑色賓士轎車駕駛為綽號老芋仔男子，楊宗霖在逃逸時在車上向我明白告知，老芋仔是李登明等語；嗣於97年9月19日原審另案審理時證稱：方俊忠我沒有看過，…到十全路時，我以為路邊有警局所以停車，…駕駛座的人有下車開槍，我馬上倒車要走，他就又跟隨我們的車，距離我們很近；我不認識李登明，但我確定不是方俊忠。當時黑色賓士下車的人是李登明，他當時持槍朝向副駕駛座窗戶射擊，我的反應是加速倒退車。黑色賓士我只有注駕駛座是李登明，其他情況沒注意等語（97訴1036卷61至63頁）；98年6月16日審理時又稱：在97年4月10日發生槍擊案之前，並無見過李登明，亦無聽過老芋仔，我跟楊宗霖發現有車跟時，他跟我說應該是老芋仔。那是很緊急的情況，我看到開黑色賓士車人的面貌是剎那間的事，共看過他2次：第一次是在他搖下車窗，然後我趕緊踩油門；第二次是在十全路的時候。但都沒有很清楚看清對方的臉，在過程中看到駕駛黑色賓士車這個人的臉部就像一般人一樣臉白白的，警察拿給我看李登明的口卡片及戶籍影像資料相片，看起來不是很清晰，是黑白的。從報案到作筆錄的過程中，楊宗霖有告訴我說要想辦法讓老芋仔弄去關，如果老芋仔被抓去關，這筆1500萬的帳他就不用還了。另外在方俊忠的案子，關於在地院、高分院作證時，事實上我並不能很肯定開槍的是李登明；當時楊宗霖酒醉在閉眼休息，我是到了新庄仔路上，告訴楊宗霖我們被跟了，他跟我說應該是老芋仔，在新庄仔路上，楊宗霖車窗沒有搖下來，他只有看後照鏡。後來過了博愛路之後，賓士車上的人有搖下車窗，在我右邊跟我車子平行，因他有搖下車窗，我有瞄了一下看到他的槍口就向著我們，我就踩油門加速，…我左轉後，以為到了派出所，就停車，結果我們被賓士車攔下來，賓士車的人有下車來走到我們車子副駕駛座車門旁邊，那個人下車時我只有看到人影，但他的臉我沒有辦法辨認等語（本院上易卷45至56頁），及證稱：當時情況很緊急，要排檔、看車、要閃，沒時間看清楚等語（97上訴157號影卷8頁），前後供述已有歧異。
㈡、至於，楊宗霖於97年9月18日、98年6月16日審理時均證稱：邱弘嘉看到後面有人在跟車，我就把車玻璃拉下發現曾慈傑搭計程車在後面跟車，然後前面還有老芋仔李登明在跟著。在還沒有進去派出所的時候，他們有攔我們下來，並拿槍下來，我們就倒退趕快走，雙方並無交談。我可以確定十全路、自由路下車開槍及開車行進間開槍的都是李登明，但我不能確認車上有無其他人，因為賓士車只有看到李登明那邊的車窗有搖下，他就一直開槍打我們；我在博愛路、新莊仔路口時，我搖下車窗時，就有看到李登明，過了博愛路，他就開槍了，他沿路一直開槍等語（97訴1036卷57至60頁、本院上易卷40至44頁）；及於本院另案審理時稱：沒看清楚誰射擊，我沒有跟人有結怨，只有跟李登明，他又是開賓士車，我當時是講他，我只是猜想是李登明，這樣警察比較好查，我當時應該有告訴邱弘嘉是李登明開的等語（99上訴157影卷8、9頁），前後供述亦有歧異。
㈢、經查我國現行刑事訴訟法中，並未有關於指認程序之規定，目前司法警察（官）調查犯罪所為之指認，係依內政部警政署於民國90年8月20日所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，規定如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「一、指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。二、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。三、指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。四、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。五、應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。六、被指認之人在外形上不得有重大差異。七、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。八、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」資為指認之準據，俾使指認之程序正當化，袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。倘綜合指認人於案發時所處之環境，已足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為唯一依據，亦即被害人就被害經過之指認陳述，除無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，其指認陳述即非不得採為斷罪之依據（最高法院96年度台上字第1134號判決參照）。本件邱弘嘉自始供稱沒見過李登明，則其在案發前，對於李登明應無任何印象；而依其上開供述，其自始就指認李登明係開賓士轎車，且開槍之人係因楊宗霖告知應該是李登明跟車等情，是其自始指認李登明為駕駛賓士車開槍之人，可能係因楊宗霖之言語誤導以致記憶遭到污染，蓋如邱弘嘉所述，於車輛高速行駛逃命之過程，縱駕駛賓士車開槍之人曾與之平行駕車以及曾下車對其副駕駛座之方向開槍，然邱弘嘉自始不認識李登明，則於驚嚇、逃命，且坐於駕駛座上負責開車之際，是否能有充分之時間認清開槍之人？又就其所乘坐之駕駛座往右邊觀看，在其右側副駕駛座坐位上又坐有楊宗霖，且車窗大多係緊閉，以躲避子彈之際，邱弘嘉以其坐位之高度、視野，能否得以視清開槍之人，而可明確指認李登明即係當日開槍之人？實有疑問。邱弘嘉究依何資料得以明確指認開槍者係李登明，並非無疑。況警方係取李登明口卡及戶籍登記資料所留存之照片讓邱弘嘉指認，此觀警詢筆錄及邱弘嘉供述即明；從而，本件亦非真人列隊指認，故邱弘嘉於警詢之指認過程亦有瑕疵，又縱令持槍者曾經下車而與邱弘嘉正面對視，惟邱弘嘉除指出該人白白的，與一般人差不多外，五官或其餘特徵均無法指明，益徵其當時指認李登明為開槍之人之指述並不明確。又按指認程序涉及被害人之知覺及記憶能力，又因人對於事件之知覺，常因受觀察之時間、角度、情境、壓力等因素之影響，致與事實有所出入；於知覺轉化而為記憶之過程，亦輒因人之記憶有限而以個人之想像、希望填補遺忘之記憶或受外界之暗示、誘導而不自知，以致發生誤認之情形，為確保指認之正確性，邱弘嘉復曾因楊宗霖之誤導或提示而指認李登明，於此情況下，邱弘嘉之記憶及指認已受到外界不當之暗示或其他之意見而影響其認知之正確性，足認其指認李登明為開槍之人云云，應不足採。至於楊宗霖係由邱弘嘉駕車搭載，固無需注意路況而比駕車之邱弘嘉更有可能看清系爭賓士車之駕駛者及持槍射擊之人，然依邱弘嘉所證，其以時速100公里之速度逃命，則坐於車內之楊宗霖依其當時躲避追殺、心驚膽跳之危急情狀，其是否能單由照後鏡或兩車高速而偶爾二車平行駕駛中，即能看清該賓士車內之持槍者是為何人？實亦有疑問；又賓士車之駕駛縱曾下車並對楊宗霖所乘坐之右副駕駛座方向開車，然質之邱弘嘉自始即供稱賓士車內之人下車，伊馬上倒車要逃之情，衡情被開槍之楊宗霖應是低頭躲避子彈，始合乎經驗法則，其是否能看清駕駛系爭賓士車開槍之人究係何人，亦有疑問，況其除指明駕駛者為李登明外，對於李登明當時之穿著或賓士車內是否尚有他人等等情狀均無一得以描述清楚。況證人邱弘嘉稱，發現被跟車之際，是楊宗霖告訴伊，跟車之人應該是李登明，且稱咬死李登明就不必償還賭債1500萬元之情，已如前述。楊宗霖亦坦承確實積欠李登明賭債之事實，楊宗霖既與李登明頗有恩怨，其單一又別無旁證之指述能否採信，堪有疑問。再證人即十全派出所警員 侯奇利 為案發後首先接觸楊宗霖之員警，其證稱：「當時楊宗霖說這個案件有兩個人，分別乘坐不同車輛，一個是被告曾慈傑坐計程車，另一個是方俊忠。（問：他有說到開槍的是方俊忠？）楊宗霖有說，開槍的是方俊忠」等語（本院上更一字216號卷137頁），故楊宗霖其後於左營分局製作警詢筆錄及原審審理時，均證稱是李登明開槍云云，顯係因與李登明有過節而為之推論，應無足信。從而，依上開證據顯示，當時駕車並開槍之人為方俊忠，可以認定。
三、再查，方俊忠向警方投案時，所繳交如附表一編號1所示手槍（槍枝管制編號0000000000），係口徑9mm制式半自動手槍，為美國RUGER廠製P85MKⅡ型，經檢視，槍號遭磨滅，以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過身，無法重現，槍管內具
6條右旋來復線，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；所繳交如附表一編號2所示手槍手槍1支（槍枝管制編號0000000000），係口徑0.40吋制式半自動手槍，為美國SMITH&WESSON廠1066型，槍號為TFB2139，槍管內具6條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，此有刑事警察局97年6月9日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份附卷可稽（偵四卷39至44頁），足認扣案如附表一編號1、2所示制式半自動手槍均具有殺傷力。另扣案如附表一編號1所示制式半自動手槍試射之彈頭，與本件案發後在系爭鈴木車上所採得之如附表三編號2所示彈頭、編號3及5其中各1顆採得彈頭之來復線特徵紋痕均相吻合，該3顆彈頭係扣案如附表一編號1所示制式半自動手槍所擊發，又扣案如附表一編號2所示制式半自動手槍試射之彈頭，與本件案發後在系爭鈴木車上所採得之如附表三編號1所示彈頭之彈底特徵紋痕及如附表三編號3所示彈頭其中1顆之來復線特徵紋痕均相吻合，該2顆彈頭係扣案如附表一編號2所示制式半自動手槍所擊發之事實，亦有刑事警察局98年3月4日刑鑑字第0000000000號函附卷可稽（影偵一卷15
5頁），則扣案如附表一編號1、2所示制式半自動手槍，係方俊忠持以為本件槍殺所使用之槍枝，應可認定。方俊忠既以扣案如附表一編號1、2所示制式半自動手槍擊殺楊宗霖，則其曾持有該2制式半自動手槍之事實，亦可加以認定。再者，方俊忠稱：如附表一所示制式半自動手槍、改造手槍、子彈及本件槍擊案所使用之子彈，係姓名年籍不詳綽號「哲偉」之成年男子，於96年2月初在屏東市某處交伊保管，槍擊當天所使用如附表一編號1、2所示制式半自動手槍，其中一把14發子彈、一把有8發子彈等語（警二卷2、4、7、8頁），方俊忠說明上開事實足使其本人受刑事處罰，當無隨意陳述之可能，則尚難認上開槍彈係李登明所交付。
四、又查，本件肇因於李登明與楊宗霖間賭債及毆打勒贖糾紛，方俊忠不顧自身安全高速駕車在市區道路高速追逐，並沿途開槍擊發子彈22顆，其中至少16顆擊中系爭鈴木車，且擊中部位如附表二所示多數接近楊宗霖所乘坐之右前座，僅需有任1顆子彈擊中要害，均可能造成楊宗霖生命不保，是由上開汽車中彈部位觀之，方俊忠欲置楊宗霖於死之動機甚明，另依上開槍殺過程，方俊忠應知系爭鈴木車非由楊宗霖本身駕駛，以其上開高速行駛中擊發22顆子彈之殺人手段，極有可能在擊殺楊宗霖過程中，同時殺害系爭鈴木車駕駛者，而方俊忠竟未顧及於此，仍持槍為上開射擊，則為擊殺楊宗霖，即使誤殺邱弘嘉，應為其所容認，是應認方俊忠對邱弘嘉亦有殺人之間接故意。而方俊忠既持如附表一編號1、2所示2支制式半自動手槍及22顆子彈供射擊使用，另依曾慈傑所稱，於97年4月10日早上5時許，係接獲方俊忠電話才趕赴共同跟車之情，顯見除提供槍彈外，方俊忠亦負責槍擊行動之聯繫，而曾慈傑除協助跟車、攔截系爭鈴木車、沿途追逐外，於楊宗霖、邱弘嘉向十全派出所員警報案後，並負責前往探查，足見本件方俊忠、曾慈傑均參與犯罪，且由方俊忠事先備妥槍、彈，及曾慈傑明知方俊忠沿途開槍仍跟隨追逐之情，應認方俊忠、曾慈傑對於本件槍殺之情均有認識，而仍分擔上開槍殺之犯行。
五、至於李登明雖否認與本案有關，稱方俊忠是其從小一起到大的好朋友，純粹是自行替其出氣，伊照顧方俊忠家人是基於道義。然查：
㈠、楊宗霖積欠李登明1540萬元賭債，李登明於97年3月20日遭人以夾車方式挾持、勒索、毆傷，李登明懷疑其被挾持、勒索、毆傷係與楊宗霖有關，業經楊宗霖、李登明陳述明確，並經證人即李登明之同居人許維佩結證屬實。又方俊忠與楊宗霖並無任何私人恩怨，亦經方俊忠、楊宗霖 陳明 在卷；楊宗霖不認識曾慈傑，於事發時才見到曾慈傑，並據楊宗霖陳述明確（97年訴字1036卷30頁），則楊宗霖與李登明間之瓜葛，自較不相熟識之方俊忠極完全不認識之曾慈傑更為密切；故本件係因楊宗霖積欠李登明巨額債務迄未清償，且李登明懷疑其遭人挾持、勒索、毆傷係出於楊宗霖之唆使，二人因而發生嫌隙，則方俊忠、曾慈傑既僅係李登明之友人，又與楊宗霖並無私人恩怨，渠等當無萌殺害楊宗霖之動機？如謂方俊忠、曾慈傑僅係為友人李登明打抱不平，而非出於與李登明之共謀犯意，即持槍沿路追殺楊宗霖，其所為顯與彼此來往的利害關係、交惡的程度、行為後果嚴重性與付出之刑罰代價不相對等，顯與事理有違。
㈡、李登明之姊姊 李淑青 證稱：系爭1166TF號賓士車係李登明及其未婚妻許維佩以伊名義購買，由李登明、許維佩與伊共同使用等語，且李登明亦自承購買系爭賓士車後，該車確由伊與許維佩、李淑青共同使用。此外，並有系爭賓士車之車籍查詢資料附卷可稽，方俊忠亦坦承，當日係開1166TF號賓士車去對楊宗霖開槍。至於方俊忠雖曾稱，係向不知情之李淑青借車，與李登明無關。然李淑青於98年1月5日、98年2月9日審理時證稱：「97年4月10日是方俊忠向我借該車，他在8、9點開出去，說要開去載女友，後來車子開出去就沒有再回來，案發後好幾天，方俊忠才打電話給我，說他將車子停放在媽祖廟，要我去牽回來」等語，核與方俊忠所稱：「97年4月9日傍晚6、7點去李淑青家裡借車，經過好幾十天，我打電話告訴她，車放在哪裡，叫她去拿」等語，二人就借車、還車之時間，所供並不相符，尚難逕信為真。
㈢、再曾慈傑證稱：「老芋仔李登明於4月9日晚上21時許打電話給我，說阿利方俊忠4月10日凌晨會打電話給我，要處理債務的事…，4月9日晚上，我到李登明住處找他聊天」（左營警0000000000卷2至9頁）、「李登明在前一晚打電話給我說，凌晨時他朋友綽號小利即阿利方俊忠會打電話給我」（97年聲羈424卷6頁）、「先前與方俊忠、李登明約定在97年4月10日要去處理李登明與楊宗霖的債務」（97年訴1036卷31頁）、「我和方俊忠平常不連絡…，4月9日下午
4至6點我去李登明女友武威街的家找李登明，然後我和方俊忠去廣東街（應係屏東市○○路之誤）85度C喝咖啡」、「方俊忠跟我說楊宗霖（綽號文男）積欠李登明一筆賭債都沒有處理，約我一起到大帝國舞廳要跟蹤文男仔的女友下班回家」等語（97訴1036卷31、66至67頁，97上訴1780卷78至84頁、97偵10854卷31至40頁）；另方俊忠亦曾稱：「我有與曾慈傑約定會合的時間…」（97訴1117卷33頁）、「當天約8、9點，我從屏東打曾慈傑的電話給他，我們到台南找一個叫 坤進 的人（台語發音），之後他回高雄，我回屏東，我大約4、5點打電話給他，他說他人在壺說八道喝酒，我們才去找他，之後才去大帝舞廳等」等語（97上訴1780卷10
9頁），而李登明亦自承：「97年4月9日曾慈傑去我太太（許維佩）家看我的病情，我說我被綁走，住院2、3天，頭骨破裂、顏面受損…，97年4月8日方俊忠有來看我」（97上訴1780卷105、106頁）、「方俊忠來看我好幾個小時，曾慈傑來許維佩家約1小時」「方俊忠跟我說，他要去舞廳那邊看看楊宗霖到底住在哪裡，我跟他說好，我的意思是要跟楊宗霖要錢，結果他跟我講過之後，他就去查看楊宗霖的住處，同一天就發生槍擊這件事情」等語（99上訴157卷66頁）。綜上觀之，本案顯係與楊宗霖有過節之李登明先於97年4月8日與方俊忠見面長談數小時謀議妥槍殺楊宗霖之計畫後，次日李登明見曾慈傑來訪，又與之商議，使曾慈傑加入渠等夾車槍殺楊宗霖之計畫，故平日與方俊忠不連絡之曾慈傑，於拜訪李登明後，方有於下手此案前，與方俊忠互約見面討論細節之必要，二人才相約於屏東市○○路85度C喝咖啡，並在數小時後之翌日凌晨，二人再相約見面尾隨揚宗霖，執行渠等三人謀議之殺人計畫。
㈣、再由方俊忠、曾慈傑共同執行槍殺楊宗霖之過程觀之：
１、證人即搭載曾慈傑之計程車司機陳燈柱證稱：「我要攔的車很像鈴木車，（曾慈傑）要我停車是要攔車，曾慈傑有下車要攔楊宗霖車子，該車逃掉後，曾慈傑要我追車，大約追2、3百公尺，就看不到車子」等語（97年上訴1780卷80至83頁）；曾慈傑稱：「我叫計程車開到新庄仔路、博愛路口，欲將7456ME號自小客車攔下，我並對他們大喊別走（台語）」等語，方俊忠亦稱：「楊宗霖車子閃過計程車，由新庄仔路東向行駛，我立刻追逐，並自駕駛座下方取出手槍射擊…」、「我叫吉仔（曾慈傑）來幫忙，是因我怕對方會對我怎樣」、「我是在新庄仔路攔到就開槍了…我是在新庄仔路、博愛路口開始追就開槍的」等語，顯見曾慈傑與李登明、方俊忠謀議後，三人已具殺人之犯意聯絡，方由曾慈傑與方俊忠同去跟車，並前後攔截楊宗霖，且方俊忠在新庄仔路即開始對楊宗霖射擊，當時一同在場且有下車欲攔下楊宗霖之曾慈傑顯已見聞此情，竟仍命計程車司機陳燈柱緊追在方俊忠之後，達2、3百公尺，至看不到方俊忠車子為止，顯見與楊宗霖互不相識之曾慈傑與李登明、方俊忠謀議後，又與方俊忠共同執行攔劫、槍殺楊宗霖之計畫甚明。
２、又方俊忠稱：「當時我的手機一下子打不通，我就持賓士車上許維佩之行動電話打給曾慈傑，要曾慈傑去十全派出所探一下，許維佩的手機沒有輸入曾慈傑的號碼，我可以看自己的手機」等語（99上訴157影卷14、15頁），另案發後曾慈傑被查扣之行動電話門號為0000000000號，有搜索扣押筆錄
1份附卷可按（左營警0000000000卷44至47頁），而李登明之未婚妻許維佩使用之0000000000號行動電話通聯及基地台資料顯示，該門號於案發當時時間緊密之97年4月10日早上
6時8分25秒、6時9分6秒、6時10分57秒，連續3次與上開曾慈傑所使用之0000000000號行動電話門號通話聯繫（警三卷10、11頁），由上開方俊忠駕駛李登明所使用之系爭賓士車以及於案發時以李登明未婚妻許維佩之行動電話聯繫曾慈傑之情形，方俊忠用以追殺楊宗霖之交通工具以及與曾慈傑通聯之行動電話均與李登明息息相關。又方俊忠坦承案發時持有0000000000號行動電話，而上開0000000000號行動電話於97年4月11日4時42分37秒時，曾搭配手機序號000000000000000號使用且該序號與警方逮捕李登明時，當場查扣李登明使用之手機序號000000000000000號相同（影偵一卷116、117頁）；且案發後方俊忠立即於同日早上10時許，返還許維佩之手機與李登明，並立刻向李登明回報案發經過，但於相隔近一個月之97年5月6日，方返還李登明之賓士車（97偵字34843卷122頁），其用意顯係為免警方懷疑並進而追查李登明是否涉案。綜上觀之，李登明於本案案發前，既與楊宗霖有前揭嫌隙，又與曾慈傑、方俊忠來往密切，復提供自己所有之車輛、未婚妻之手機供作案，案發後，方俊忠立即歸還作案用之通聯手機、回報作案狀況，並遲延還車，以防警方追查，均顯示李登明確為策畫本件槍殺楊宗霖計畫之主謀。
３、又本件系爭賓士車駕駛者方俊忠事前既已備妥如附表一編號
1、2所示半自動制式手槍2支及在現場擊發22顆子彈，參酌方俊忠、曾慈傑發現楊宗霖搭乘邱弘嘉之鈴木車後，曾慈傑立即攔搭系爭計程車共同跟蹤並依指示攔車，及攔車不成後，方俊忠高速追逐沿路射擊、曾慈傑緊追在後，隨時待命之情，明顯係蓄意殺人。
㈤、再由方俊忠、曾慈傑執行本案殺害楊宗霖犯行後，李登明之反應觀之；
１、證人即方俊忠之妻羅雅菱證稱：「97年5月與許維佩認識，之前見過面，但稱不上認識，認識以後每個月要繳利息、身上沒有錢或要繳方俊忠的律師費用，都會跟許維佩借，借到同年11、12月，並請許維佩帶伊去找律師，收到方俊忠一審判決書後，找許維佩解釋判決內容，也跟被告姊姊李淑青借過錢，並至李淑青所經營之卡拉OK店上班」等語，證人許維佩亦證稱：「之前看過羅雅菱但不熟，方俊忠被收押後才認識羅雅菱，會偶爾關心她，也有借羅雅菱錢，有帶羅雅菱去找 程高雄 律師，方俊忠被判決後，羅雅菱有來找伊討論判決內容，有借3萬元律師費給給羅雅菱並直接匯給程高雄律師，李淑青也有借錢給羅雅菱，借到97年底或98年初」等語，上開2人所證大致相符，均堪信為真實，而依羅雅菱、許維佩上開證述一致之內容所示，該2人原本並非熟稔，但自方俊忠於97年5月6日前往警局自首駕駛系爭賓士車槍殺楊宗霖後，許維佩及李淑青均自該時起，常借錢予羅雅菱，應可認定。另許維佩與羅雅菱、被告間曾有下列通聯、簡訊內容（警三卷7至8頁監聽譯文）：
①、羅雅菱於97年9月3日上午7時55分49秒，以00000000
00門號傳「不好意思！我要繳款繳費了，想請你今天方便嗎」之簡訊至許維佩使用之0000000000號行動電話門號。
②、羅雅菱於97年9月3日上午8時8分26秒，以00000000
00門號傳「還有『小子的約定』又要到了，要我去幫他買東西，但我身上沒有了，不知道是否可以了？對不起吵到你」之簡訊至許維佩使用之0000000000號行動電話門號。
③、羅雅菱於97年9月25日上午10時24分15秒，以00000000
00門號傳「還有『小子的約定』又要到了，要喔明天去找他，但我身上剛好也不夠，跟同事借也沒有，你可不可以先借我幾千，下午去找你拿」之簡訊至許維佩使用之0000000000號行動電話門號。
④、李登明以0000000000號行動電話門號於97年11月2日下
午9時20分36秒，與許維佩所使用之0000000000號行動電話門號聯繫，內容：李登明：月初了，今天2號了。
許維佩：你說什麼我聽不懂。李登明：要拿補習費3萬。許維佩：什麼？李登明：3萬那個。許維佩：好啦，什麼3萬？李登明：月底那個。許維佩：小孩補習費喔？李登明：對。
由上開①羅雅菱向許維佩聯繫索取金錢之用語，雖甚客氣，但並未提及因需用缺錢而借用之意，直接略謂「我要繳款繳費了，你方便嗎」等語，顯見該索取應已早有默契，而為雙方所均知，另上開②羅雅菱發予許維佩索取金錢之簡訊，更直接引用「小子的約定到了」，上開③羅雅菱發予許維佩索取金錢之簡訊，雖記載「借錢」之用語，但同樣說明「小子的約定到了」，足見上開所謂羅雅菱向許維佩所借用之金錢，係經雙方事先具體約定，非缺用時個別性之借款，另依上開②、③聯繫所謂「小子的約定到了」的時間，分別為97年
9月初及9月底，堪認所謂羅雅菱向許維佩借用金錢之具體約定，時間為每月月底與隔月月初約略月份交替之時。另依上開④李登明與許維佩之通訊監聽譯文所示，在李登明與未婚妻許維佩之日常生活上，於每月月底至隔月月初之際，應有1以「小孩補習費」為代稱之3萬元固定開銷，唯若確係補習費，許維佩應無不知之理，但依該通話情形，李登明起初提醒了3次，許維佩均聽不懂，經李登明第4次以「月底那個」提示時，許維佩始想起為「小孩補習費」，顯見所謂「小孩補習費」僅係代稱，否則對自己小孩每月均需繳納之補習費，身為母親之人焉有不知而需他人提醒之理。且李登明亦自承：「在發生事情以後，我太太找過方俊忠的太太，告訴她以後他們有困難的話，可以來找我們幫忙」（97聲羈1442卷6頁）、「我交代許維佩的，在方俊忠出事後，我叫許維佩跟羅雅菱聯絡，並交代許維佩若羅雅菱有困難，可以盡量幫助他…沒有打算要討回來」等語。顯見李登明主動於經濟上資助方俊忠之家庭，且無任何金額、期間之限制，異於常情，至為灼然。李登明顯因方俊忠為其實施殺人犯行，而提供經濟上之資助。
２、另就李登明是否於案發後與方俊忠見面並要求方俊忠自首一節，李登明先稱：「案發後的這段時間，方俊忠並無跟我連絡，我也是事後才知道他去自首的，曾慈傑於交保後有跟我聯絡，我只是去他家關心他」等語，唯於知悉方俊忠證詞及前述通聯記錄後，李登明方坦承：「方俊忠犯下本案之後，在當天早上10點多來找我，說他射擊楊宗霖、邱弘嘉20幾次的事情，他有經濟上的問題，我叫他去自首，我會幫忙照顧他家人」等語，足見其刻意隱瞞方俊忠於作案後立即前往其居處回報作案經過並返還手機等情，顯因心虛擔並憂警方發現自己涉入其中，方為不實陳述，更足證其確有與方俊忠、曾慈傑為事前同謀殺人犯行。
㈥、是就李登明如何共謀下手槍殺楊宗霖、商議地點、過程等關鍵性細節，綜合上開事證、經驗及論理法則之判斷，李登明最遲於案發前1、2日（即4月8、9日）在屏東市○○街○號分別與方俊忠、曾慈傑共謀殺人，並將其駛用之上開黑色賓士轎車以及其女友許維珮之手機交付方俊忠並承諾將會給予方俊忠、曾慈傑某種利益或該二人不幸遭查獲時給予其家人經濟援助，方俊忠、曾慈傑因而與被告共同基於殺人及持有制式槍、彈之犯意連絡，由方俊忠提供作案槍枝，連絡曾慈傑至高雄市○○路與新莊路交叉路口附近攔阻楊宗霖並下手槍殺之，雖最後未能得逞，然李登明與方俊忠、曾慈傑共謀持槍殺人仍堪以認定。至於邱弘嘉當時雖係開車搭載楊宗霖之人，然無證據足認李登明就楊宗霖係由友人開車接送有預見，為此方俊忠、曾慈傑固對楊宗霖有直接殺人犯意，及對邱弘嘉有殺人不確定故意，但仍難逕認李登明有共謀殺害邱弘嘉之故意或未必故意，併此說明。
㈦、按共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。另按本無犯罪之意思，因他人之教唆始起意犯罪，該教唆之人除於教唆後，又進而實行犯罪行為者，因其教唆行為已為實行行為所吸收，應論以正犯外，應僅為教唆犯。因之，教唆犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為而言，則屬相同，其區別，在於教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪；共謀共同正犯則以以自己共同犯罪之意思，事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以共同正犯（最高法院96年度台上字第2794號判決參照）。綜觀李登明、方俊忠、曾慈傑均坦認：案發前1、2天均曾探訪李登明，且楊宗霖積欠李登明1千餘萬元債務，李登明不久後竟遭人挾持毆打勒贖1千萬元，懷疑係楊宗霖所為；而楊宗霖僅與3人中之李登明有過節之情形以觀，則在李登明吐露其心中對楊宗霖之怨恨之際，方俊忠與曾慈傑聽聞後，也表示同仇敵愾而對楊宗霖不滿，李登明因而與方俊忠及曾慈傑謀議除去楊宗霖，以洩心頭之恨，實屬情理之常；又李登明當時因為遭人毆傷需要休養，而無法至現場參與殺人犯行，方俊忠、曾慈傑與楊宗霖之間原無糾葛仇隙，當因李登明之鼓動方會促成殺人之堅決犯意。故李登明因傷無法自己實施犯罪，但顯有自己共同犯罪之意思，而李登明本係找方俊忠，然因考慮方俊忠1人恐無法遂行犯行，因而再找曾慈傑，並告知曾慈傑，方俊忠將會與其聯絡，共同槍殺楊宗霖，故李登明應係基於自己共同犯罪之意思，事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪行為，揆諸前揭最高法院判決之意旨，渠等三人自應論以共同正犯。從而，本案事證明確，被告方俊忠殺人未遂犯行堪予認定，而應依法論科。
六、論罪：
㈠、核被告方俊忠所為係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告方俊忠與李登明、曾慈傑謀議後，推由方俊忠、曾慈傑著手實施殺人犯行，均為共同正犯；又被告殺人未能得逞，為未遂犯，應依法減輕其刑。又被告槍擊楊宗霖、邱弘嘉2人，係一個殺人行為觸犯2相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪論處。
㈡、是否符合自首要件：
１、按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，刑法第62條定有明文；又自首以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件；所謂未發覺之罪，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院24年上字1162號、72年台上字641號判例）。又於犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符。至於自首後對其犯罪事實有所主張或辯解，係被告辯護權之行使，不能據此一端即謂被告無接受裁判之意（最高法院84年台上字829號判決意旨）。
２、證人即當時承辦本案件之高雄市警察局刑警大隊員警 顏大晉 證稱：本案被告殺人未遂槍擊案，是被告自己帶槍說他有涉案當時被害人都是指認李登明，我們沒有對被告做偵查。沒有發現方俊忠有可疑情形，案發約1個多禮拜，因為有上報紙，我們是朝李登明方向偵查，我記得是在一天晚上接近10點的時候，被告說有案件要來找我們，在電話中沒說什麼案件，到我們大隊時，他拿著一個手提袋，說他涉及一件槍擊案，我們問他袋子裡面是什麼，上面我們看得到的是一些替換內衣，被告說袋子裡面有3把槍，我們當場初步勘驗完認定有殺傷力而當場逮捕，再查被告說的槍擊是哪件，因為本案有通報槍擊案發生，被告說是看到報紙說李登明，被害人也指證李登明，被告認為案子是他做的，不要害到李登明，所以帶槍投案，我們當時沒有查到被告，都是朝著李登明的方向偵查。被告坦承開槍，說他獨自一人完成。為此將被告依違反槍械條例及殺人未遂移送偵辦等語（本院101再字1卷）。因此，縱使楊宗霖曾向十全派出所警員侯奇利說過其中一人為方俊忠，但因其所說詞反覆，未達「有確切之根據而足以令警方合理懷疑被告持槍殺人之程度。稽諸前揭說明，並參酌自首減刑係為獎勵犯罪者悔過投誠，並免搜查逮捕株連疑似累及無辜之故，及避免浪費司法資源的立法意旨（最高法院20年上字1721號、26年渝上字1839號判例意旨），應認被告符合自首要件，而應遞減輕其刑。
㈢、又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，業經最高法院迭著有26年滬上字第18號、29年上字第1527號判例足資參照，及74年5月14日第5次刑事庭會議決議可資查考，亦有該院96年台上字第6905號、95年台上字第5266號判決可佐。茲被告堅稱本案槍彈係綽號「哲偉」之成年男子於96年2月間某日交付予其保管，則被告持有本案槍彈之初，當無用以犯本件殺人未遂罪之犯意，揆諸前揭說明，被告其後之殺人未遂行為，既係另起之犯意，則所犯殺人未遂罪，與其前持有槍、彈犯行，犯意各別，行為互殊，而應分論併罰。從而，被告未經許可持有槍彈部分雖經原審判決確定，但本院仍得只就所犯殺人未遂罪部分裁定准許再審及審理，仳此敘明。
七、原審未詳為推求，就被訴殺人未遂部分，遽為被告方俊忠無罪諭知，洵有未恰。檢察官上訴意旨，指摘原判決諭知被告此部分犯行無罪不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告方俊忠被訴殺人未遂部分撤銷改判。
八、科刑：
㈠、爰審酌被告於犯罪後自首並自始自終均坦承犯行，犯後態度尚屬良好。唯其僅因李登明與楊宗霖間之爭執、嫌隙，即共謀持槍殺害，更於市區追逐開槍，惡性非輕，並已嚴重危害社會秩序，尚未與被害人和解，及其犯罪動機、目的、手段及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡、再者，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，而所謂共犯應包含同謀共同正犯，故在正犯乙之判決中已諭知沒收之物，在甲及丙之判決中，仍應宣告沒收（20年上字第925號、26年滬上字第86號判例參照），故如附表一編號
1、2所示制式半自動手槍2支，經送鑑定結果均具殺傷力且為制式手槍，亦應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收，至本件槍擊之子彈22顆，已因在案中擊發而喪失具殺傷力子彈之違禁物性質，自無庸宣告沒收。
九、被告被訴持有槍、彈部分，業經原審判處徒刑，並未上訴而確定，亦未經本院裁定准許再審，併此說明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：方俊忠與李登明係朋友。緣李登明前因與楊宗霖有賭債新台幣（下同）1540萬元之糾紛，李登明即基於持有制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及殺人之犯意，於民國97年4月10日上午5時30分許，攜帶口徑9mm半自動制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑0.40吋半自動制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號）各1支及不詳數量之子彈，駕駛1166TF號黑色自小客車沿高雄市○○○路南向北行駛，尾隨邱弘嘉所駕駛搭載楊宗霖之7456ME號自小客車，伺邱弘嘉與楊宗霖行駛至博愛二路與新庄仔路交岔口，並左轉新庄仔路時，李登明即駕駛其自小客車超前攔阻邱弘嘉與楊宗霖所駕駛自小客車，邱弘嘉見狀後，立即回轉新庄仔路由西往東快速行駛欲逃離，李登明遂駕駛自小客車向前追趕駛至邱弘嘉與楊宗霖所駕駛自小客車旁並取出上開手槍，對邱弘嘉與楊宗霖所駕駛自小客車射擊1槍，邱弘嘉與楊宗霖則往新莊仔路由西往東方向左轉自由二路北向南方向快速逃離，李登明則緊跟在後且再以上開手搶持續向邱弘嘉與楊宗霖射擊22槍，待邱弘嘉與楊宗霖行駛自由二路與十全二路交岔口時，左轉十全二路行駛，隨即向十全派出所報案，李登明始未繼續跟隨及開槍射擊，因而未得逞。詎方俊忠為求脫免李登明之殺人未遂刑責，意圖使李登明隱避，竟於97年5月6日22時45分許，攜帶如附表所示之手槍、子彈，向高雄市政府警察局警員偽稱其持有扣案如附表所示具有殺傷力之手槍，並有接續射擊車牌號碼000000號自小客車之行為而頂替李登明，致影響司法機關犯罪偵查工作之進行。嗣因邱弘嘉、楊宗霖指認李登明方為本件開槍射擊之行為人，始悉上情。而認被告方俊忠涉犯刑法第164條第2項頂替罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。
三、訊據上訴人即被告方俊忠堅決否認有頂替犯行，辯稱：是我在上開時地開槍射擊楊宗霖之座車，而非李登明等語。
四、經查於上開時地開槍射擊楊宗霖座車之人為被告方俊忠，而非 李俊明 ，業如前述，是被告方俊忠當無頂替李登明之故意及事實。
五、檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條定有明文。檢察官所舉之事證，既無法使本院產生被告方俊忠有公訴意旨書所指頂替犯行。原審未詳為推求，遽為被告方俊忠被訴頂替罪部分，為論罪科刑之判決，容有未恰。被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由。應由本院將原判決（即原審98年易字第670號）撤銷改判，並為被告 方俊傑 無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款、第55條、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國102年2月22日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官曾逸誠法官洪碩垣以上正本證明與原本無異。
頂替部分不得上訴。
殺人未遂部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月25日
書記官洪慧敏附錄本判決論罪科刑法條:
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
┌───────────────────────────────┐│附表一：│├──┬────────┬───┬───────────────┤│編號│名稱│數量│鑑定結果│├──┼────────┼───┼───────────────┤│1│制式半自動手槍（│1支│口徑9mm制式半自動手槍，美國│││槍枝管制編號：11││RUGER廠P85MKⅡ型，管內具六條右│││00000000號）││旋來復線，可擊發同口徑制式子彈│││││，認具殺傷力。│├──┼────────┼───┼───────────────┤│2│制式半自動手槍（│1支│口徑0.40吋制式半自動手槍，美國│││含彈匣1個，槍枝││SMITH&WESSON廠1066型，槍號為│││管制編號：110206││TFB2139，槍管內具六條左旋來復│││4755號）││線，擊發功能正常，可供擊發同口│││││徑制式子彈使用，認具殺傷力。│├──┼────────┼───┼───────────────┤│3│改造手槍（槍枝管│1支│仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造│││制編號：00000000││之槍枝，換裝土造金屬槍管而成、│││53號）││擊發功能正常，可供擊發適用子彈│││││使用，認具殺傷力。│├──┼────────┼───┼───────────────┤│4│子彈│11顆（│均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試││││試射4│射，可擊發，認具殺傷力。││││顆，餘│││││7顆）││├──┼────────┼───┼───────────────┤│5│子彈│2顆（│均係口徑0.40吋式子彈，均經試射││││均經試│，可擊發，認具殺傷力。││││射）││└──┴────────┴───┴───────────────┘┌─────────────────────────┐│附表二：│├───────────────────┬─────┤│位置│彈著痕跡│├─┬─────────────────┼─────┤││前擋風玻璃│2處││├───┬─────────────┼─────┤│││右前葉子板│1處│││├─────────────┼─────┤│車│右前座│右前輪胎外側│1處│││├─────────────┼─────┤│外││右前車門外側│3處││├───┼─────────────┼─────┤││右後座│右後車門外側│1處││├───┴─────────────┼─────┤││後保險桿│3處││├─────────────────┼─────┤││後行李箱門外側│7處││├─────────────────┼─────┤││車底盤下方排氣管│3處││├─────────────────┼─────┤││車底盤下方排氣管出口之角架│3處│├─┼───┬─────────────┼─────┤│││方向盤下方│1處│││├─────────────┼─────┤│││左前座遮陽板│1處│││├─────────────┼─────┤││右前座│左前座椅背面│2處│││├─────────────┼─────┤│││左前座椅正面│1處│││├─────────────┼─────┤│車││左前座腳踏墊處│彈頭1枚││├───┴─────────────┼─────┤│內│前座中央扶手│2處││├───┬─────────────┼─────┤││右前座│右前車門內側│1處││├───┼─────────────┼─────┤│││右後座椅背及頭枕背面│6處│││右後座├─────────────┼─────┤│││右後座椅背及頭枕正面、座椅│5處││├───┴─────────────┼─────┤││後行李箱門內側│5處│└─┴─────────────────┴─────┘┌──────────────────────────┐│附表三：│├──┬──────────────┬────────┤│編號│採得彈頭處│採得彈頭數│├──┼──────────────┼────────┤│1○○○區○○○路○○○號前│1顆│├──┼──────────────┼────────┤│2│系爭鈴木車左前座腳踏墊│1顆│├──┼──────────────┼────────┤│3│系爭鈴木車右前車門內│3顆│├──┼──────────────┼────────┤│4│系爭鈴木車右前輪胎內│1顆│├──┼──────────────┼────────┤│5│系爭鈴木車右後椅背內│2顆│├──┼──────────────┼────────┤│6│系爭鈴木車左前椅背內│1顆│├──┼──────────────┼────────┤│7│系爭鈴木車車底盤下方排氣管內│1顆│└──┴──────────────┴────────┘