裁判字號：臺灣彰化地方法院93年訴緝字第58號刑事判決
裁判日期：民國94年02月18日
裁判案由：煙毒等
臺灣彰化地方法院刑事判決九十三年度訴緝字第五八號
公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人周春霖律師
洪主雯律師 黃英傑 律師被告丙○○選任辯護人周春霖律師右列被告因違反肅清煙毒條例等案件，經檢察官提起公訴（八十六年度偵字第八０六五號）及併案審理（八十七年度偵字第三九二七號、第七三八一號、第七三八二號），本院判決如左：
主文乙○○、丙○○被訴販賣毒品部分均無罪。
乙○○、丙○○其餘被訴部分均免刑。
扣案之海洛因壹包（淨重零點柒參公克，另包裝袋壹個）、海洛因殘渣袋貳個、注射針筒共參支、注射針頭壹支、塑膠斜管貳支及橡膠軟管壹條均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國八十六年間起至八十七年八月十八日被查獲前止（詳細時間已不復記憶，起訴書僅記載八十六年八月二十二日或前四日內及同年十月二十二日或前四日內），在其上開住處等地，以將海洛因摻入香煙之方式，施用海洛因多次，平均一天施用三至四次；其另行基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十六年八月間起至八十七年間止（詳細時間已不復記憶，起訴書記載為八十六年八月二十二日或前四日內），在不詳處所，以將安非他命置於玻璃球內加熱之方式（該玻璃球已因丟棄而滅失），施用安非他命多次。另丙○○亦基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十六年年初起至八十七年八月十八日被查獲前止（詳細時間已不復記憶，起訴書記載為八十六年十月二十二日或前四日內），在其上開住處等地，先後以摻入香煙及針筒注射等方法，施用海洛因多次，平均一天施用二到三次。嗣先於八十六年八月二十二日為警查獲；後為警又於八十七年五月十六日查獲，並扣案丙○○所持有之海洛因一包（淨重零點七三公克，另包裝袋一個）、海洛因殘渣袋二個、注射針筒二支、注射針頭一支、塑膠斜管二支及橡膠軟管一條等物；之後為警於八十七年八月十八日再次查獲，並扣得丙○○所持有之注射針筒一支，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局移請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理，嗣由本院裁定送觀察、勒戒後，已無繼續施用毒品傾向。
理由
壹、免刑部分
一、右開事實，業經被告乙○○、丙○○坦白承認，且有被告丙○○所持有之海洛因一包（淨重零點七三公克，另包裝袋一個）、海洛因殘渣袋二個、注射針筒共三支、注射針頭一支、塑膠斜管二支、橡膠軟管一條等扣案及彰化縣衛生局出具之尿液檢驗報告二紙附卷可相佐證，且扣案之海洛因，經送法務部調查局鑑驗後，亦確定係為海洛因無誤，此亦有該局出具之鑑定通知書一紙附卷可參，是被告二人上開施用第一級毒品及第二級毒品之犯行均可認定。
二、查被告乙○○、丙○○於前述犯行後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同年、月二十二日起施行（並於九十二年七月九日修正公布，而於九十三年一月九日起施行），而依當時新公布之毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款及同條例第十條第一項、第二項等規定，係將施用海洛因及安非他命之行為，分別列為施用第一級毒品與第二級毒品之犯行而加以處罰，且依同條例第二十條第一項等規定，施用第一級與第二級毒品第一次被查獲後，應先行向法院聲請裁定，以令入觀察、勒戒處所施行觀察、勒戒（期間原規定為不得逾一月，後修正為不得逾二月，故此部分以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告），經觀察、勒戒後，除認有繼續施用毒品之傾向，須另行由法院裁定令入戒治處所施用強制戒治外，若認無繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官為不起訴處分或由法院為免刑之判決，而非逕以刑罰相繩，此與被告二人行為時之肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例直接對被告科處刑罰相比較結果，自以裁判時之新法即修正前之毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該修正前之毒品危害防制條例之規定，始符合刑法第二條第一項規定之精神。是核被告二人所為，乙○○係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級與第二級毒品罪，而丙○○則係犯同條例第一項之施用第一級毒品罪。且乙○○就先後多次所犯之毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級與第二級毒品罪，丙○○就先後多次所犯同條例第一項之施用第一級毒品罪，均時間密接、所犯構成要件相同，顯皆係基於概括犯意為之，均為連續犯；原起訴書雖未及就被告二人併案部分之施用毒品犯行一併起訴，惟此與被告二人原被起訴有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審判。再被告二人經本院依職權裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，此有台灣彰化看守所附設勒戒所九十四年一月四日彰所戒字第０九四０八００００一號函送之證明書各一份附卷可參，則依修正前之毒品危害防制條例第三十五條第三款之規定，應依法就被告二人被起訴施用毒品之犯行部分均為免刑之判決。至扣案如事實欄所示之物，均為被告丙○○所有，且為毒品或係供其施用毒品所用，此經其供明在卷，查上開等物分別係毒品或因被告丙○○用以施用毒品而沾有毒品無可析離，均應依法併予宣告沒收銷燬之；另未扣案、被告乙○○用以施用安非他命之玻璃球，業為被告乙○○丟棄而滅失，此亦經其供述明確，無從併予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○綽號「 老二 」，被告丙○○綽號「 老么 」，二人共同基於營利之概括犯意，分別於八十六年七月某日及同年八月某日，各以一錢海洛因新台幣（下同）二萬五千元之價格出售海洛因予丁○○施用，及以「半領」海洛因（約十七公克）八萬元之價格販賣海洛因予甲○○，因認被告二人此部分另涉違犯前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌。
二、查公訴人起訴被告乙○○、丙○○二人涉有販賣毒品之犯嫌，無非係以被告丙○○於偵查中之供述、證人丁○○、甲○○之證詞及被告二人為警監聽之錄音帶與譯文為其認定之主要依據。然訊之被告二人固不否認當時曾為警監聽到談論購買毒品等事實，惟其二人自始堅決否認有販賣海洛因給丁○○、甲○○之犯行，乙○○辯稱：當時丙○○曾打電話問伊是否可買到海洛因及價格，伊只是告訴丙○○去找綽號「 阿佳 」之男子問問看，伊並不認識甲○○，也未與丙○○共同販賣海洛因給丁○○及甲○○等語；而丙○○亦辯說：伊在被監聽之電話中，係要乙○○代為詢問是否有人在賣海洛因及市價，並非與乙○○共同在販賣海洛因，且伊係與丁○○合資向伊之友人購買海洛因二萬五千元，其中伊出三千元，買回來後二人一同施用，並非由伊販賣海洛因給丁○○，另伊當時係與甲○○在電話中相約要合資八萬元以購買海洛因，但只是在電話中說說而已，實際上並未去買等等。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以之為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另茍積極之證據不足以為被告事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字八一六號、四十年台上字八六號、七十六年台上字四九八六號判例分別揭有上旨足資參照。
四、經查：公訴人依被告二人曾於八十六年七、八月間，在電話中互相或與丁○○、甲○○及綽號「阿佳」之男子談及海洛因交易等情節而為警監聽後錄音等證據而認被告二人共同涉嫌販賣海洛因給丁○○、甲○○二人，固非無據；然查上開電話監聽譯文中，被告乙○○固然有與丙○○、綽號「阿佳」之人談及海洛因交易之情形，被告乙○○就此也不否認，惟查上開監聽譯文之內容，並未明確談論交易之對象、數量、時間及地點，僅泛泛提及金額與數量之代稱，顯然無法僅從電話監聽之內容而得以直接判斷被告乙○○是否確有與其弟丙○○共同販賣海洛因給丁○○及甲○○二人，而該電話監聽譯文，固亦顯示被告丙○○曾於上述期間，與同案被告乙○○、丁○○及甲○○談及海洛因之交易情節，然因此僅為電話中之言論，並無從看出其等間於通話後是否真有依照電話之內容來進行海洛因交易，而被告二人又均否認有共同販賣海洛因給丁○○、甲○○，被告丙○○甚至辯稱係與丁○○向人合買海洛因或僅係與甲○○在電話中談論要向人合買海洛因然事後並未買成等等，且證人丁○○、甲○○亦證稱係要與丙○○向人合買海洛因或請丙○○代為向丙○○之友人買海洛因（甲○○另於警訊證說係介紹其朋友 洪誼宏 向被告丙○○買海洛因，於本院八十七年四月三十日審理時則改稱原係要與丙○○合買海洛因，因錢未籌齊而作罷）等情，其等亦均非證述係向被告二人購買海洛因，則依前揭說明，該電話監聽之內容，實仍有可疑之處，自不能僅憑該份電話監聽譯文之記載，即推認被告二人必有公訴人所指之販賣毒品犯行；又證人丁○○前於警訊時固曾證說：伊於八十六年七月十四日及十九日曾請被告丙○○代為購買海洛因一萬三千元及二萬五千元各一次，每次均有給丙○○二千元不等之抽頭利潤云云，然其後於偵查中及本院審理時，卻改口稱僅係請丙○○代為購買海洛因一次而已（代價為一萬二千元或一萬三千元），已不記得是否有給丙○○抽頭云云，其證詞前後互有出入，難謂堅定，且依其所證，其僅係委請被告丙○○代為購買海洛因，而非向被告丙○○購買海洛因，且縱有抽頭牟利，亦僅係請丙○○代為購買之代價，而非販賣海洛因給丁○○之對價，況若真係被告丙○○將該等海洛因販賣給丁○○牟利，丁○○實無另再支給丙○○抽頭金之必要，故證人丁○○上揭證詞，實不足為不利於被告丙○○之認定；再證人甲○○前於警訊時固亦曾證述曾介紹其友人洪誼宏向被告丙○○購買海洛因八萬元，其並分得一萬元云云，然其後於本院八十七年四月三十日審理時則改稱：當時原係要與丙○○合資購買海洛因，然因事後沒錢而作罷云云，其之後於其被訴幫助丙○○販賣海洛因給洪誼宏之案件中，於上訴時又改口說：當時是洪誼宏與伊要合資向丙○○之朋友買海洛因，但後來洪誼宏未交錢與伊始作罷云云（見台灣高等法院台中分院八十七年度上訴字第一三三一號刑事判決第五頁），其說詞前後數變，難予採認，且依照台灣高等法院台中分院八十七年度上訴字第一三三一號刑事判決，更係認定甲○○僅是受洪誼宏之請託，透過丙○○向他人購買海洛因，並非幫助丙○○販賣海洛因給洪誼宏而判處甲○○此部分幫助販賣毒品之犯行無罪，故證人甲○○雖曾於警訊時曾為前開證述，然因其證詞並非前後一貫，致非無瑕，自亦不足採為不利於被告丙○○之認定依據；且縱觀證人丁○○、甲○○所證，其等均係與被告丙○○進行聯絡，其過程被告乙○○皆未參與，則其二人之證詞，更不能採為不利於被告乙○○之認定依據。綜上所述，公訴人所舉之證據，實無法證明被告確有違犯販賣毒品之事實，而本院復查無其他積極證據足以證明被告二人違犯本罪，則依前揭說明之意旨，本院就被告二人此部分被訴部分均應諭知被告二人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項但書、第三百零一條第一項，修正前毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第二項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十六條判，決如主文。
本案經檢察官林裕斌到庭執行職務中華民國九十四年二月十八日
台灣彰化地方法院刑事第一庭
審判長法官葉榮郎法官陳秋錦法官葛永輝右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
法院書記官施惠卿中華民國九十四年二月十八日