裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2169號刑事判決
裁判日期：民國96年07月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2169號上訴人即被告甲○○選任辯護人 趙元昊 律師選任辯護人 許瑞榮 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第227號，中華民國96年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第23041號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原法院於民國93年7月30日以93年度訴字第654號判決處有期徒刑1年3月，併科罰金新臺幣10萬元，緩刑3年，於93年8月29日確定，竟於緩刑期間不知悔改，明知非經中央主管機關許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟於不詳時間取得如附表編號1所示可發射子彈具有殺傷力之仿造槍枝1枝及如附表編號2、3所示具有殺傷力之子彈共13顆，嗣甲○○將上開槍枝藏放於臺北縣○○鄉○○路○段○○巷旁其工作地點之貨櫃屋內沙發右側縫隙中，並將上開子彈均置於黑色皮包內放在該貨櫃屋內電視機旁邊，迄95年9月30日2時30分許，為警於該貨櫃屋內查獲，並扣得上開槍彈（警方另扣得不具殺傷力之子彈1顆）。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認持有上開槍彈，並辯稱：上開槍彈係伊同事 蔡宏慶 在案發前某一日所拾獲，蔡宏慶並提到曾至西門町某模型槍店購買模型槍，警方查獲當天因僅伊知悉實情，伊考慮蔡宏慶年輕又無前科，因此出面替蔡宏慶承擔刑責云云。經查：
㈠、被告於警詢時及檢察官偵查中均自白持有附表所示之槍彈（見偵卷第8、46頁），證人即查獲本案之警員 林育駿 亦於本院審理時具結證稱：查獲上開槍彈時，被告在場自承該槍彈係其所持有等情在卷（見本院審判筆錄第5頁），並有查獲現場照片7張在卷可稽，又扣案之槍彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，如附表編號1所示之槍枝係仿SMIITH&WESSON廠制式轉輪手槍製造之仿造槍（槍枝管制編號0000000000號），擊發功能正常，可擊發適用子彈，具有殺傷力，如附表編號2所示子彈5顆，均係口徑0.357吋MAGNUM之制式子彈，實際試射3顆，均可擊發，均具殺傷力，如附表編號3所示子彈8顆，均經實際試射，可擊發，均具有殺傷力，此有該局95年11月9日刑鑑字第0950149772號槍彈鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第49至53頁），被告辯護人雖僅就上開鑑定書有關子彈部分具有殺傷力不爭執，就手槍部分未實彈射擊而僅依性能檢驗法認具殺傷力而否認其證據力，惟經本院依職權傳訊參與鑑定之刑事警察局鑑識科人員即證人 李協昌 於本院審判時到庭結證：本案扣案手槍依性能檢驗法，是實際檢測槍枝的機械結構及性能，如槍管材質、貫通與否、滑套轉輪材質、滑套運作情形及扳機、擊錘、撞針等連動情形，如果其結構功能正常，則認定該槍枝可供擊發適用子彈，認具殺傷力，扣案手槍經檢測結果，扳機可以連動釋放擊錘打擊撞針，為確認撞擊的力道，以木質的柱狀物放入槍管中供擊針撞擊，若木質柱狀物可射離槍管，則認其擊發功能正常，可擊發適用之子彈，等情，而扣案之手槍係改造手槍，並非制式手槍，較難有適用之子彈可供實際測試，則依性能檢驗法測試結果，扣案之手槍之撞針既能將放入槍管之木質柱狀物射離槍管，自具有擊發適用子彈之功能，而非以適用子彈實際測試為唯一方法，否則如無適用子彈可供測試，勢將無從鑑測，則上開鑑定以性能檢驗法鑑定結果，認扣案之手槍具有殺傷力，應可採為證據，被告辯護人所辯，尚無可採。
㈡、證人蔡宏慶雖於原審審理時具結證稱：上開槍彈係伊在上開貨櫃屋旁雞寮附近所拾獲並放置前述查獲地點云云。惟證人蔡宏慶於原審審理時陳稱：「（你跟甲○○如何說？）我是用炫耀的感覺跟他說我自己去西門町的商場買來後自己車通的，本來那邊就有類似電鑽之類的東西放在工具那邊，我就把電鑽之類的工具拿給甲○○看，並向他講槍是我自己車通的，但我沒有拿槍給他看，他叫我拿去丟掉。」、「我當時跟他（指被告）有兩個說法，一個說是在外面買來自己車通的說法，另一個說法是我自己在路邊撿到的。」、「（你既然要跟被告炫耀，你有無拿槍跟子彈給他看？）（證人遲疑）應該沒有吧。」、「（當時你到貨櫃屋工作時，老闆是誰？薪資多少？）老闆是一位王先生，薪水是按日計酬，薪水大概1萬多元或2萬多元，是領月薪的。」、「（你為何會同時跟被告一下子說是撿到槍，一下子說是在西門町買的？）是想要炫耀，我是先說我撿到，後來因為炫耀才跟被告說是我自己車通的。」、「（薪水是誰拿給你？）甲○○拿給我。（被告拿幾次薪水給你？）5次左右。（每次拿給你多少錢？）每次都拿2萬多元。」被告則於原審審理時供稱：「（當時蔡宏慶跟你講說他改槍枝的時候，他有無拿出什麼東西給你看？）沒有。（蔡宏慶在貨櫃屋的薪資多少？）我不知道，錢不是我給的。（你不知道蔡宏慶的薪資嗎？）1天1千多。（是否按日計酬？）好像是。」、「（薪水如何發？）我只知道我怎麼拿的，我不知道蔡宏慶的薪水怎麼拿。我的薪水是有去的日子當天就會拿，跟 于佐仲 或王先生拿。蔡宏慶的薪水有時候會經過我手，有時候會直接跟他們拿。我經手都是1、2千元拿給蔡宏慶，就是蔡宏慶當天上班的薪水。（有無拿過數目比較大的金額給蔡宏慶？）沒有。（共拿幾次薪水給蔡宏慶？）不曉得。（蔡宏慶如何跟你說？）槍是他去萬年那裡買的，拿回自己用，他自己鑽的。」、「（蔡宏慶有無拿電鑽給你看過嗎？）沒有。」證人蔡宏慶表示其係基於炫耀之心理作用，而告知被告其持有並車通槍枝，然而蔡宏慶竟稱其未提示扣案槍枝予被告觀看，而係以提示電鑽之方式向被告炫耀，其說法有違常情事理，難以置信；再者，比對分析證人蔡宏慶與被告之上開供詞，可知渠2人對於蔡宏慶如何向被告表示取得扣案槍彈之過程？蔡宏慶究竟有無持電鑽向被告表示其持有槍枝並加以車通？蔡宏慶在上開貨櫃屋工作之報酬金額與領取方式？各節，彼此供述南轅北轍、大相逕庭，顯見被告案發後雖與證人蔡宏慶勾串虛構取得槍彈之過程，惟謊言難以天衣無縫，因此其2人供詞有上述多處矛盾。是證人蔡宏慶所言，係迴護被告之詞，不足採信。
㈢、雖然被告於95年9月30日12時15分許警方詢問時及95年9月30日檢察官偵查中均自白：伊於95年7月中旬在上開貨櫃屋附近拾得上開子彈，其後才至台北市西門町模型店購買上開槍枝，然後再用電鑽將該槍枝之槍管打通云云。惟本案未扣得任何改造工具，證人林育駿亦於原審證稱：查獲當時在貨櫃屋內或週遭並未發現電鑽等工具等語（見原審審判筆錄第7頁），而扣案之上開槍彈僅能佐證被告非法持有槍彈之犯行，尚不能補強被告於警詢及偵查中關於以電鑽貫通槍管之自白之真實性。況且被告於95年9月30日7時30分許警方初詢時供稱：扣案之槍彈均係伊撿到並據為己有等語（見偵卷第8頁），證人林育駿於原審審理時亦具結證稱：「（當時你們有問他槍彈的來源？）因為被告坦承他所有，當時我有問甲○○，他說他們租之前，是 阿南 承租的，後來阿南搬走了，是阿南他們留下來的。（當天被告有無說槍彈是阿南留下來的？）他說是阿南所有，阿南搬走後留下來，被告整理東西時發現的，被告說因為之前有槍砲的案件，所以不敢到警察單位繳交，所以被告就自己留下來。」（見原審審判筆錄第5頁）是被告對於取得附表所示槍彈之原因或方法，前後供述不一，而一般犯罪行為人更改供詞之動機，可能為掩護共犯，或避免曝露自己之其他罪行，其原因不一而足，本件既無其他證據佐證被告之何種說法較為可採，因此本案僅能認定被告係於不詳時間及地點，以不詳方法取得上開槍彈，且基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，並參酌上揭證人林育駿之證詞，應認定被告係同時持有上開槍彈。
㈣、綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○持有如附表編號1所示槍枝之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；其持有如附表編號2、3所示子彈之行為，係犯同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。公訴意旨認被告以電鑽將上開槍枝之槍管貫通，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造槍枝罪嫌云云，容有未洽，本件僅能論以單純未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，已如前述，因公訴意旨認被告製造槍枝與持有槍枝之行為，具有吸收犯之實質上一罪關係，自無庸就被告被訴製造槍枝罪嫌部分另為無罪之諭知，且此屬於起訴犯罪事實之一部分減縮，亦不生應依法變更起訴法條之問題。又被告係以一持有行為，同時持有上開槍枝及子彈，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷；公訴意旨認應分論併罰，亦有違誤，併予指明。原審審酌被告曾於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審判處上揭罪刑確定在案（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），竟於緩刑期間，不知悔改，再度持有附表所示之槍彈，其行為危害社會治安，且於本院審理期間勾串證人蔡宏慶到庭偽證以推諉責任，惡性非輕等一切情狀，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第
1款，對被告量處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，並將附表備註欄所載之違禁物手槍及子彈宣告沒收，其認事用法及量刑均屬妥適，應予維持，被告否認持有手槍及子彈提起上訴為無理由，上訴應予駁回。又被告犯罪時間固在96年4月26日以前，惟所犯係槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，且經宣告逾有期徒刑一年六月之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第4款之規定不予減刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國96年7月30日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄒賢英中華民國96年7月31日附表：
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│扣案物品名稱│備註欄（應沒收之物）│├──┼───────────┼───────────┤│1│具有殺傷力之仿SMIITH&W│同左。│││ESSON廠制式轉輪手槍製││││造之仿造槍壹枝（槍枝管││││制編號0000000000號）。││├──┼───────────┼───────────┤│2│具有殺傷力之口徑0.357│未經試射之左列子彈貳顆│││吋MAGNUM之制式子彈伍顆│（另子顆參顆於鑑定過程│││。│中經試射擊發，均喪失子││││彈之功能，已非屬違禁物││││，爰不宣告沒收）。│├──┼───────────┼───────────┤│3│具有殺傷力之口徑0.38吋│無（左列子彈捌顆於鑑定│││之制式子彈捌顆。│過程中均經試射擊發，已││││喪失子彈之功能，均非屬││││違禁物，爰不宣告沒收）││││。│└──┴───────────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。