裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第1504號刑事判決
裁判日期：民國102年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第1504號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳俊緯指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第7530號），本院判決如下：
主文吳俊緯共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾壹月。扣案之YANQYI廠牌手機壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元與 劉鳳玉 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、吳俊緯曾因搶奪及施用第一級毒品案件，經本院94年度訴字第2307號判處有期徒刑2年4月、1年2月，應執行有期徒刑3年4月，並由臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第1974號、最高法院95年度台上字第786號駁回上訴確定，後施用第一級毒品部分經臺灣高等法院臺中分院96年度聲減字第1332號裁定減為有期徒刑7月，與未減刑之搶奪部分另定應執行之刑為有期徒刑2年10月，於民國97年2月5日假釋，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑2月16日；又因公共危險案件，經本院98年度交訴字第1876號判處有期徒刑8月，並由臺灣高等法院臺中分院98年度交上訴字第1876號駁回上訴確定；再因過失傷害、施用第一級毒品案件，分別經本院98年度交易字第271號、99年度訴字第40號判處有期徒刑2月、8月確定，上開3罪另經本院99年度聲字第1337號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，連同前述殘刑接續執行，於100年3月10日假釋，至同年4月17日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行論。詎吳俊緯仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟與劉鳳玉（此部分共同販賣第一級毒品犯行，業經本院101年度訴字第1999號判處有期徒刑7年10月）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於101年6月9日凌晨0時42分許， 歐玉智 以其向 張哲豪 （涉嫌幫助施用第一級毒品部分，另由檢察官向本院聲請簡易判決處刑）借用門號0000000000號行動電話與吳俊緯所有門號0000000000號行動電話（插卡YANQYI廠牌手機使用）聯絡時，與歐玉智達成交易價值新臺幣（下同）2千元之第一級毒品海洛因事宜，並由劉鳳玉於同日凌晨1時18分許稍後某時（雙方於凌晨1時18分許再次確認劉鳳玉已搭乘電梯下樓交易），在臺中市○○區○○路○號7樓之4劉鳳玉居處樓下，將價值2千元之海洛因1包交予受歐玉智之託前來交易之張哲豪，且當場向張哲豪收取價金2000元，交易完成後，張哲豪即將購得之海洛因帶回中國醫藥大學附設醫院歐玉智之病房，轉交歐玉智施用。嗣於同年月19日21時，為警在上址居處查獲，並扣得吳俊緯所有供販賣海洛因所用之電子磅秤1台、夾鏈袋1包、廠牌YANQYI廠牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文；其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外具有證據能力。本件證人歐玉智、張哲豪、劉鳳玉於警詢或偵查中之供述，性質上雖屬於傳聞證據，惟被告吳俊緯及辯護人於本院審理時對各該供述證據均表示無意見，並同意作為證據使用，本院審酌各該供述證據之製作過程，復未發現有何違法不當或其他瑕疵，認為均適當得作為證據。
㈡次按通訊監察譯文，係依據監聽錄音結果予以翻譯之文字
，固具有文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（參照最高法院98年度台上字第527號判決意旨）。本件被告吳俊緯所有行動電話門號0000000000號，係經本院核發通訊監察書實施通訊監察、錄音，本院審酌該通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合通訊保障及監察法之規定，且於審理時將員警依據監聽錄音內容製作之錄音譯文，提示予被告及辯護人，踐行調查證據程序，被告及辯護人皆同意作為證據使用，本院考量該通訊監察譯文並無不當取得之情形，復為認定事實之重要依據，認亦得作為證據。
二、訊據被告吳俊緯固坦承於101年6月9日凌晨0時42分許，歐玉智以其向張哲豪借用門號0000000000號行動電話與被告所有門號0000000000號行動電話聯絡時，與歐玉智達成交易價值2千元之第一級毒品海洛因事宜，並由劉鳳玉於同日凌晨1時18分許稍後某時（雙方於凌晨1時18分許再次確認劉鳳玉已搭乘電梯下樓交易），在臺中市○○區○○路○號7樓之4劉鳳玉居處樓下，將價值2千元之海洛因1包交予受歐玉智之託前來交易之張哲豪，且當場向張哲豪收取價金2千元等情，惟否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊未賺歐玉智的錢，因伊以前與歐玉智住在一起，且共同販賣海洛因，伊係以成本價轉賣海洛因予歐玉智云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於本案偵查（見臺灣臺中地方法
院檢察署102年度偵字第7530號偵查卷第33頁）及其另涉販賣毒品案件於本院101年度訴字第1999號準備程序時（見本院101年度訴字第1999號刑事卷一第97頁，該案僅起訴劉鳳玉此部分犯行）自白不諱，核與證人劉鳳玉於該另案偵查（見同上檢察署101年度偵字第13902號偵查卷第362頁背面）及本院準備程序中（見同上本院刑事卷一第96頁）、證人歐玉智於該另案警詢（見同上偵字第13902號偵查卷二第117頁）、證人張哲豪於該另案警詢、偵查中（見同上偵字第13902號卷一第280、294頁）證述之情節相符，並有被告所有供本件販賣毒品所用之電子磅秤1台、夾鏈袋1包、廠牌YANQYI廠牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）扣於該案，及本院101年聲監字第800號通訊監察書（見通訊監察譯文卷第1、2頁）、被告所有門號0000000000號行動電話與證人歐玉智向證人張哲豪所借用之門號0000000000號行動電話於101年6月9日0時42分許、1時18分許之通訊監察譯文（見本院卷第22頁）附卷可資佐證。
㈡證人歐玉智於本院審理時雖供稱：伊曾與被告共同販賣第
一級毒品海洛因，至伊生病住院才分開販賣，伊與被告之海洛因來源係同一人，都是向綽號「 叔仔 」的藥頭拿的，伊於101年6月9日0時42分許，與被告聯絡係請被告拿海洛因給伊，伊在電話中向被告說伊要的，要被告以原價賣給伊，後來伊拿到的海洛因數量為0﹒3公克，價格2千元，伊等賣給別人的海洛因裡面會加一半的糖，被告拿給伊的沒有加糖，是直接從藥頭拿回來就分裝給伊，該次交易被告沒有從中賺取價差云云（見本院卷第47、48頁），惟觀諸前述101年6月9日0時42分許之通訊監察譯文內容全文「B（證人歐玉智）：喂；A（被告）：你誰；B：我啦；A：
怎樣；B：我叫 阿豪 去跟你拿2千，我要的；A：喔；B：你不要用的太薄給我；A：阿豪在那邊喔；B：我叫他去拿，我要的；A：好」，可知證人歐玉智於電話中僅要求被告不要用太薄，並未要求被告以原價轉售。況販賣海洛因屬違法行為，罪刑嚴重，非可公然為之，販賣者販入後可任意摻雜分裝再行出售，每次交易價格、數量，依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格相同，因份量差異或摻雜他物亦能從中獲利，如未坦承犯行或查獲上手，確切知悉價量，委難查得實情，是有償交易，除別有事證足證係基於某種非營利之本意，按同一價量委買轉交，而確未牟利外，尚難遽認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件證人歐玉智於另案警詢時係證稱：伊將2千元交給張哲豪，向被告購買海洛因1包約0﹒2公克等語（見同上偵字第13902號偵查卷二第117頁），嗣於本院審理時始改稱：伊拿到的海洛因數量為0﹒3公克等語，前後已有不一；且依其於本院審理時證稱：伊不知當天被告與綽號「叔仔」購買海洛因之數量及價格等語（見本院卷第49頁），亦可徵證人歐玉智所供該次交易被告沒有從中賺取價差云云，顯係出於己意推測，屬於傳聞，尚難作為有利被告之認定。
㈢且按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構
成，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法以高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（參照最高法院94年度台上字第5317號判決意旨）。本件被告已自承其每次購買海洛因5千元至1萬元，購買海洛因係供販賣他人及自己施用等語（見本院卷第53頁），佐以被告於本件行為前後，因單獨或與劉鳳玉共同販賣海洛因共5次，業經本院101年度訴字第1999號判處應執行有期徒刑11年10月確定，有該判決在卷佐憑，足證被告該次購得海洛因之初，即具有分裝轉賣營利之意圖，縱本次出售海洛因予證人歐玉智，因證人歐玉智曾與其共同販賣海洛因，基於2人之交情，而以原價轉售，仍該當於毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之構成要件，被告辯稱未販賣海洛因予證人歐玉智云云，顯係對法律規定有所誤解。綜上所述，本件被告販賣第一級毒品事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告與劉鳳玉間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。且其因販賣而持有第一級毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾因搶奪及施用第一級毒品案件，經本院94年度訴字2307號判處有期徒刑2年4月、1年2月，應執行有期徒刑3年4月，並由臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第1974號、最高法院95年度台上字第786號駁回上訴確定，後施用第一級毒品部分經臺灣高等法院臺中分院96年度聲減字第1332號裁定減為有期徒刑7月，與未減刑之搶奪部分另定應執行之刑為有期徒刑2年10月，於97年2月5日假釋，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑2月16日；又因公共危險案件，經本院98年度交訴字第1876號判處有期徒刑8月，並由臺灣高等法院臺中分院98年度交上訴字第1876號駁回上訴確定；再因過失傷害、施用第一級毒品案件，分別經本院98年度交易字第271號、99年度訴字第40號判處有期徒刑2月、8月確定，上開3罪另經本院99年度聲字第1337號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，連同前述殘刑接續執行，於100年3月10日假釋，至同年4月17日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行論（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，法定刑併科罰金部分加至2分之1）。再被告於本件偵查中就上揭販賣第一級毒品予證人歐玉智之犯行，已為認罪之表示，其於本院審理時雖否認販賣第一級毒品犯行，辯稱其係以成本價轉賣予證人歐玉智，惟其既已供承購買海洛因係為供販賣他人及自己施用，本次交易並收受證人歐玉智交付之對價2千元之情，顯無解其販賣第一級毒品罪責，係就檢察官所起訴之販賣第一級毒品罪為自認，合於偵查及審理中均自白犯罪之要件，應適用毒品危害防制條17條第2項規定減輕其刑，併科罰金部分並予先加後減之（其中法定刑死刑部分減輕為無期徒刑，法定刑無期徒刑部分減輕為20年以下15年以上有期徒刑，法定刑併科罰金部分減至2分之1）。又被告上揭與 吳鳳玉 共同販賣予歐玉智之第一級毒品海洛因價值僅2千元，縱有獲利亦屬微少，較諸大量供應第一級毒品海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，縱依前述規定減刑，並處以最低刑度，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，本院因認被告此部分所犯販賣第一級毒品罪，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，應再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並予遞減之。爰審酌被告已有施用第一級毒品等多項前科，素行非佳，仍不知悔改，明知第一級毒品海洛因不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍與劉鳳玉共同販賣予歐玉智施用，殊值非難，事後自白犯行，態度尚佳，販賣數量不多、情節非重，暨其業工，國中畢業之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、末按毒品危害防制條例第19條第1項性質上為沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決
主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（參照最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議要旨）。又刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條有「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予沒收（參照最高法院96年台上字第7069號判決意旨）。經查㈠另案扣押之電子磅秤1台、夾鏈袋1包、廠牌YANQYI廠牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，供本件犯罪所用之物，業經被告供承在卷，各該物品雖經本院101年度訴字第1999號判決宣告收，仍應於本判決宣告沒收。㈡未扣案之販賣毒品所得2000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知與共犯劉鳳玉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務。
中華民國102年10月29日
刑事第一庭審判長法官卓進仕
法官朱光國法官鍾堯航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林雅慧中華民國102年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。