臺灣臺中地方法院102年度訴字第1574號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第1574號刑事判決

裁判日期：民國102年10月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第1574號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃煜盛選任辯護人吳憲明律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(102年度偵字第13278號)及移送併辦(102年度偵字第16671號)，本院判決如下：
主文黃煜盛犯附表所示之各罪，各處附表所示之刑(含主刑及從刑)。主刑部分應執行有期徒刑捌年陸月。
犯罪事實
壹、黃煜盛明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，單獨基於販賣甲基安非他命之犯意，於：
一、102年1月24日16時55分8秒、18時29分40秒，以其所有並持用之門號0000000000(使用序號000000000000000之手機)行動電話與 王國禎 持用之門號0000000000行動電話聯絡要購買第二級毒品甲基安非他命事宜。雙方約定在臺中市○○區○○路與山西路路口之「肯德基」見面，由王國禎當場交付現金新臺幣(下同)3,000元予黃煜盛，黃煜盛則販售而交付甲基安非他命1包予王國禎。
二、102年1月26日17時19分35秒、19時13分54秒、19時17分29秒，以其所有並持用之門號0000000000(使用序號000000000000000之手機)行動電話與 時愛國 持用之門號0000000000行動電話聯絡要購買第二級毒品甲基安非他命事宜。雙方約定在臺中市○○區○○路某旅館門口見面，由時愛國當場交付現金新臺幣(下同)1,000元予黃煜盛，黃煜盛則販售而交付甲基安非他命1包予時愛國。
貳、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰分局偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。次按「刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之『自己矛盾之供述』，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，『與審判中不符』，且其先前之陳述，具備『可信性』及『必要性』二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂『與審判中不符』，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂『可信性』要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂『必要性』要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。」，有最高法院96年度臺上字第4365號判決可資參照。經查，被告辯護人爭執王國禎、時愛國於警詢之陳述為審判外陳述，而無證據能力(見本院卷第35頁），本院審酌王國禎、時愛國於警詢中之證述內容，業有偵查及審理中之證詞可資替代，不符上開最高法院裁判要旨所揭櫫之「必要性」之要件，而檢察官復未舉證證明王國禎、時愛國之警詢筆錄具有可信性及必要性之要件，應認王國禎、時愛國之警詢筆錄均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。王國禎、時愛國於102年5月8日偵查中陳述時，業經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已獲擔保，被告及選任辯護人亦均未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前開說明，本院認王國禎、時愛國於102年5月8日偵查中具結後之證言，應具有證據能力。
三、按本院下列所引用卷內之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據：訊據被告矢口否認有販賣毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：通聯譯文是我的對話，但是我沒有販賣毒品云云。經查，
一、證人王國禎於102年5月8日偵查時具結證稱：「問：提示你使用的0000000000的電話與0000000000的電話102年是1月24日下午4點55分08秒到下午6點29分49秒兩通通聯譯文)是跟誰聯絡做何事？答：我就這一次跟他買安非他命，跟他約在文心路跟山西路的肯德基外面，大概是6點40分左右，我騎機車過去， 毛豆 就在那邊等我，我跟毛豆買一包安非他命，我當場給他3000元，毛豆當場給我一小包安非他命，重量我不曉得。」(見臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第448號卷第48頁背面)、於102年10月22日本院審理時具結證稱：
「檢察官問：(請庭上提示102年度他字第448號第39頁通訊監察譯文)該譯文是否就是你們的對話？答：是。」、「檢察官問：102年1月24日下午4時55分到6時29分，你打電話給0000-000000號行動電話之目的？答：要買甲基安非他命。
」、「檢察官問：同天你們是否有見面？答：有。」、「檢察官問：在何處碰面？答：在臺中市○○路與山西路的肯德基。」、「檢察官問：當天是否有向『毛豆』購買甲基安非他命？答：有，以三千元的現金向他購買甲基安非他命。」、「檢察官問：(請庭上提示同上卷第34-35頁指認犯罪嫌疑人紀錄表）你在警詢時有指認並且簽名，請確認是否係你所為？(審判長提示上開資料)答：沒錯。」、「辯護人問：(請庭上提示102年度他字第448號卷第39頁通訊監察譯文)這通電話是否你打給『毛豆』的？(請審判長提示上開資料)答：是。」、「辯護人問：那一句話是你表示要向他購買毒品的意思？答：之前朋友介紹的時候，告訴我只要向對方講說我是『 王董 』，對方就知道了。」、「檢察官問；你剛才說朋友介紹你打0000-000000號行動電話可以購買甲基安非他命，你剛才說朋友說你只要表明是『王董』就可以購買毒品？答：是。」(見本院卷第45頁至第46頁)，均具體指證被告有犯罪事實壹、一之販賣甲基安非他命犯行。
二、證人時愛國於102年5月8日偵查時具結證稱：「問：(提示你使用0000000000電話與 阿民 使用的0000000000的電話自102年1月26日下午5時19分35秒至同日下午7時17分29秒)這三通通聯譯文是你與阿民聯絡何事？答：跟阿民聯絡要買安非他命，電話中沒有講那麼明白，7點35分左右跟阿民在臺中市○○路的旅順旅館旁邀碰面，我跟阿民買1000元的安非他命，當場給阿民1000元，阿民給我一小包安非他命，重量我不清楚。」、「問：你有沒有陷害阿民賣你安非他命？答：沒有。」、「問：剛才提示這些通聯譯文都是你跟阿民的對話內容嗎？答：是。」、「問：(提示警詢筆錄後面附之指認相片)阿民有無在裡面？答：有，編號01號(即被告)，相片清楚，不會認錯。」(見臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第448號卷第27頁)，已具體指證被告有犯罪事實壹、二販賣愷他命之犯行。證人時愛國雖於102年10月22日本院審理時證稱：「檢察官問：(請庭上提示102年度他字第448號卷第27頁102年5月8日檢察官偵訊筆錄)檢察官訊問時提示0000-000000與0000-000000於102年1月26日之對話譯文，你明確表示當天與阿民連絡是要買安非他命，對話中沒有講那麼白，當天有碰面並以一千元交易成功，有何意見？(審判長提示上開資料)答：這個意思不是這樣子，我與黃煜盛曾經在我的住處玩牌，我有欠黃煜盛錢，霧峰警局就說不可能是賭博的錢，我就照他的意思，一千元就一千元。」云云(見本院卷第49頁)。惟證人時愛國於102年1月26日17時19分35秒，以其持用之門號0000000000行動電話撥打被告黃煜盛所有並持用之門號0000000000行動電話，通話內容為：「A：(即被告黃煜盛)：喂。B(即證人時愛國):你在那裡。B：我過去找你，電話中說方便嗎？A:我在上班5點多下班。B：再打給你。」、證人時愛國於同日1月26日19時13分54秒，以其持用之門號0000000000行動電話撥打被告黃煜盛所有並持用之門號0000000000行動電話，通話內容為：「B：(即證人時愛國)：我在肯德基這。A：(即被告黃煜盛)：在山西路上。B：是上下。A：在山西旅順。」、證人時愛國於同日1月26日19時17分29秒，以其持用之門號0000000000行動電話撥打被告黃煜盛所有並持用之門號0000000000行動電話，通話內容為：「B：(即證人時愛國)：我到了。A：好。等我一下。
」(見本院102年度聲監字第511號卷第36頁)，通話內容並未提及任何有關玩牌及欠錢之事。足認證人時愛國於本院審理時證稱：上開通話內容是談玩牌欠黃煜盛1000元之事，顯係迴護被告之詞，不足採信。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。
且衡諸我國查緝毒品甲基安非他命之販賣一向執法甚嚴，又販賣毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品海洛因及甲基安非他命均量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品海洛因給他人之可能。況證人王國禎、時愛國與被告互無特殊之親屬情誼，係因購買毒品始與被告接觸聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付毒品予證人之理，足認被告就犯罪事實壹2次犯行，確均具有營利之販賣意圖。
四、綜上所述，證人王國禎迭於偵查及本院審理時，均具體指證被告有犯罪事實壹、一之販賣甲基安非他命犯行，證人時愛國於偵查時亦具體指證被告有犯罪事實壹、二之販賣甲基安非他命犯行，並有門號0000000000行動電話與門號0000000000行動電話102年1月24日通訊監察譯文(見本院102年度聲監字第511號卷第35頁)、門號0000000000行動電話與門號0000000000行動電話102年1月26日通訊監察譯文(見本院102年度聲監字第511號卷第36頁)在卷可稽，被告有犯罪事實壹之犯行，均洵堪認定。本案事證明確，被告應依法論罪科刑。
參、論罪科刑部分：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核：
一、被告犯罪事實壹各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、被告犯罪事實壹各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為各次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、而數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪(最高法院86年台上字第3295號判例可資參照)。本件被告於犯罪事實壹不同時間、地點販賣甲基安非他命，每次在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。另所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，其於行為終了時，即已達營利之目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除(參見刑法修正草案總說明)，則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。準此，本件被告犯罪事實壹所示各次販賣甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、審酌被告明知毒品甲基安非他命戕害身心，竟販賣予他人施用，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品販賣予吸毒者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，且被告犯罪後否認犯行，未示悔意，無從為量刑之有利認定，惟念其販賣甲基安非他命數量尚微，惡性尚非重大等一切情狀，分別量處被告如附表所示之刑（含主刑及從刑），並就主刑部分定其應執行之刑，以示儆懲。
五、被告犯罪事實壹、一行為後，刑法第50條業於102年1月23日公布施行，並於000年0月00日生效，無論依修正前後刑法第50條規定，無有利或不利被告之情形，無庸為新、舊法之比較（最高法院97年4月22日97年度第1次刑庭會議決議參照）。
六、至檢察官移送併辦部分，與起訴書所載被告犯罪事實完全相同，本院業已併予審理，附此敘明。
七、另證人時愛國所涉偽證罪嫌部分，應由檢察官另行依法處理，末此敘明。
肆、沒收部分：按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言；至同條例第19條第1項所規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，並不包括前揭查獲之毒品，縱該查獲之毒品係供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收並銷燬之(最高法院95年臺上字第5304號判決意旨參照)。次按，刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，如屬於被告所有，即應依法沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是。又按，毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。另毒品危害防制條例第19條第1項所謂犯罪所得之財物沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償者，以實際取得之財物為限，如尚未取得者，即無適用該項規定沒收之餘地(最高法院98年度臺上字第6120號判決參照)。再按，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。末按，行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物(最高法院97年度臺上字第1952號、第2300號判決意旨參照)。經查，
一、被告於犯罪事實壹販賣第二級毒品甲基安非他命所持用之門號0000000000(使用序號000000000000000之手機)行動電話，業據被告供明為其所有(見本院卷第39頁背面)，雖未扣案，然既未證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於附表編號1及編號2所示主刑項下之從刑宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
二、被告於犯罪事實壹、一販賣第二級毒品甲基安非他命所得3,000元，犯罪事實壹、二販賣第二級毒品甲基安非他命所得1,000元，雖均未扣案，然既為被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於附表編號1至2所示主刑項下之從刑宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳錦龍到庭執行職務。
中華民國102年10月29日
刑事第十庭審判長法官許冰芬
法官王怡菁法官劉正中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴亮蓉中華民國102年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬────────────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪刑之宣告│├──┼──────┼────────────────────────────────────┤│1│如犯罪事實壹│黃煜盛販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。未扣案門號0000000000(使用序號│││、一│000000000000000)之手機沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販││││賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。│├──┼──────┼────────────────────────────────────┤│2│如犯罪事實壹│黃煜盛販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案門號0000000000(使用序號│││、二│000000000000000)之手機沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販││││賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。│└──┴──────┴────────────────────────────────────┘