裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年原上訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國109年09月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度原上訴字第7號上訴人即被告甲○○選任辯護人 王冠霖 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度原訴字第1號中華民國109年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第16354號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國108年9月21日10時許，以其所持用之行動電話1支（廠牌：IPHONE7，含門號0000000000號SIM卡1張）連結網際網路，在「UT聊天室-南部人聊天室」聊天群組中，以「執缺洽..（「執」之網路術語係指甲基安非他命）」之暱稱登入，暗示欲販賣甲基安非他命之訊息，適為員警 邱健富 執行網路巡邏時發現，喬裝買家與甲○○洽談購買第二級毒品甲基安非他命之事宜，甲○○並以上開手機內之微信軟體帳號「...，」聯絡交易，雙方約定以新臺幣（下同）7千元之價格交易甲基安非他命1包。
嗣於同日20時20分許，甲○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，依約前往臺南市○○區○○路○○號前交易，於自其長褲口袋取出1包甲基安非他命時，喬裝買家之員警邱健富旋即向甲○○表明身分，予以當場逮捕，並扣得該包甲基安非他命（驗前淨重2.871公克，驗餘淨重2.859公克），且經其同意，搜索上開車輛，扣得另供其施用之甲基安非他命
3包（驗前淨重分別為1.093、0.214、0.584公克，驗餘淨重分別為1.084、0.203、0.575公克）。
二、案經臺南市政府警察局佳里分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第68-74頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，並有員警邱健富108年9月22日職務報告、同意搜索書、臺南市政府警察局佳里分局108年9月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押現場及扣押物品照片、「UT聊天室-南部人聊天室」對話紀錄照片、微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片、被告108年9月21日18時20分於「微信」語音留言之譯文、車牌號碼00-0000自用小客車之車輛詳細資料報表（見警卷第1、10-14、25-56頁）、高雄市立凱旋醫院108年11月18日高市凱醫驗字第62227號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第45頁）附卷可稽，及上開被告欲販售與喬裝買家之員警邱健富之甲基安非他命1包扣案可資佐證，堪認被告之任意性自白與事實相符，而足採信。
㈡、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告與喬裝買家之員警邱健富，並不認識，顯非至親或有特殊情誼，倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利等情，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣毒品甲基安非他命之違法行為。況被告於原審審理時已坦承：伊是將要販賣的甲基安非他命扣取少量下來，讓伊可以施用等語明確（見原審卷第174頁），益徵被告主觀上有從上開毒品交易中賺取量差利潤，況被告於原審與本院審理時均供承其意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，是被告販賣毒品甲基安非他命確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣甲基安非他命未遂之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、
15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文；增訂第35-1條條文；除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，自公布後6個月施行。其中第4條、第17條部分係自公布後6個月而於109年7月15日施行，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，修正後之刑度並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
㈡、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有。被告與喬裝買家之員警邱健富議定交易第二級毒品甲基安非他命1包，並依約定送交至指定地點，顯已著手於販賣第二級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家之員警邱健富，該員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是應論以販賣未遂罪（最高法院100年台上字第4498號判決意旨參照）。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、刑之減輕事由：
１、未遂犯減輕其刑部分：被告販賣第二級毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因喬裝購毒者之員警邱健富自始即不具購買毒品真意，而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
２、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、歷次審判中均自白本案販賣第二級毒品未遂之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
３、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品同夥或上游供應者，俾循線查緝，擴大打擊是類犯罪之績效，以徹底剷除毒品之源頭或摧毀其集團，杜絕毒品氾濫，是祇須被告願意供出毒品來源之上手或同夥，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。查本件被告為警逮捕後，於同日供出毒品來源為微信軟體暱稱「點數商人」，經警調閱相關資料比對及被告指認後，因而查獲上游 林易堙 販賣甲基安非他命與被告之犯行，該案並經臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後，以109年度偵字第3067號提起公訴，此觀被告警詢筆錄之記載甚明（見警卷第8-9頁），並有臺南市政府警察局佳里分局109年4月10日偵查佐職務報告暨所附刑事案件移送書、該案起訴書（見原審卷第83-91、139-141頁）存卷可稽，足見本件確係因被告供出販賣毒品之上游，因而使偵查犯罪之公務員查獲該人，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，再遞減輕其刑。
參、上訴駁回之理由：
一、原判決以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項（修正前）、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第4項等規定，論以被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪，且被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又敘明被告所為，屬未遂犯，應依刑法第25條第
2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑，及應依毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，再遞減輕其刑。復審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，其明知毒品戕害身心健康，竟無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實屬不該，並考量被告犯後坦認犯行，且其販入之毒品尚未賣出即為警查獲，兼衡其自陳高中肄業之教育程度，已婚、育有1名未成年之子，目前從事吊車司機，月收入約3至4萬元，需扶養太太及小孩（見原審卷第174頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月。暨敘明扣案之白色結晶1包（按即販賣未遂之該包甲基安非他命），經檢驗確含有第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗前淨重2.871公克、檢驗後淨重2.859公克），有前揭高雄市立凱旋醫院108年11月18日高市凱醫驗字第62227號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可憑，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，而盛裝上開毒品之包裝袋1只，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕功用，因與其上殘留之毒品難以完全析離，亦無析離之必要與實益，應併為沒收銷燬；未扣案之行動電話1支（廠牌：IPHONE7，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，用以與喬裝買家之員警聯絡使用之物，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第59頁），亦有被告行動電話之微信對話紀錄照片（見警卷第49-55頁）附卷可稽，是該行動電話係供其販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至扣案之其餘3包甲基安非他命（驗前淨重分別為
1.093、0.214、0.584公克，驗餘淨重分別為1.084、0.
203、0.575公克），據被告自陳係供其自己施用（見原審卷第172頁），且依卷內證據資料無從認定與本案販賣第二級毒品犯行有何關聯，爰不予宣告沒收；又本件員警邱健富係虛偽買賣毒品，於被告自長褲口袋取出甲基安非他命1包旋即為警當場逮捕查獲而未遂，是被告就本案犯行並未有何犯罪所得，故無庸宣告沒收。本院核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。至原判決適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項規定，對被告論科，雖未及為新舊法之比較說明，然因結果並無不同，對判決不生影響，本院即毋庸撤銷改判（最高法院96年度台上字第5220號、10
4年度台上字第2127號等判決意旨參酌）。
二、被告上訴意旨，以其除於96年間所犯少年塗銷案件以外，無其餘前科，素行尚佳，且參酌其於警偵、一、二審審理中均坦承不諱，並供出上游林易堙，使藥頭林易堙因此被查獲，降低社會再受毒品危害之機率；又其現罹胰臟腫瘤之惡疾，，需每三個月回診一次，必須長期醫療，顯不適於受刑之執行；另被告已婚，育有5歲子，妻子無工作，目前有正當工作（起重機司機），須負擔家中所有經濟支出，倘令其鋃鐺入獄，5歲子與妻子均無收入可支持最低開銷，將令其家庭生活破碎；綜上，被告僅有高中肄業之教育程度，其係因一時失慮而犯本案，其符合「法院加強緩刑宣告實施要點」第
2點第㈤款「自首或自白犯罪，且態度誠懇或因而查獲其他共犯或重要物證。」、第㈨款「身罹疾病必須長期醫療，顯不適於受刑之執行」、第㈩款「如受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境。」之規定，認原審所宣告之刑以暫不執行為適當，請求為緩刑宣告或附條件之緩刑宣告云云。惟按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此亦係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法（最高法院109年台上字第2781號判決意旨參照）。查原判決已審酌被告因販賣第二級毒品助長毒品氾濫，嚴重危害國民健康，其惡性、反社會性及違反法規範等情節嚴重，若本案諭知緩刑，顯與緩刑目的，係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而宣告之目的相背，倘若被告不執行刑罰，顯難收刑罰預期效果，而有執行刑罰之必要，冀能經由刑罰之執行，建立其法治觀念，並使其知所警惕，俾免日後再犯，故本件不宜緩刑。再者，司法院所頒「法院加強緩刑宣告實施要點」，無非提供審判法院參考，尚無絕對拘束個案之效力，且依該要點第2點之規定，仍應審酌是否以暫不執行為適當，而非認於符合該點一款或多款之規定，即應為緩刑之宣告，另再衡酌本案被告係在散播力強大之網際網路，暗示欲販賣甲基安非他命之訊息，極易助長施用毒品甲基安非他命之風氣，且販賣第二級毒品甲基安非他命又係最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，被告所為本不宜輕縱，而本案被告所為顯然漠視法令禁制，無視政府查緝毒品之決心，欠缺守法觀念之犯罪情節，當予以非難，不宜輕啟寬典。是經綜合本案之事證，被告雖具備緩刑要件，又現罹胰臟腫瘤，且目前從事起重機司機之工作，有高雄榮民總醫院出具之診斷證明書及全財起重工程行出具之在職證明（見原審卷第125、127頁）存卷可稽，仍難認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，而有必要令被告實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效，認無從對被告為緩刑之宣告，是原判決未為緩刑之宣告，核無違誤。準此，被告上訴意旨，請求為緩刑宣告或附條件之緩刑宣告，並無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國109年9月10日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官曾子珍法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃鋕偉中華民國109年9月10日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。