裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4127號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4127號上訴人即被告甲○○義務辯護人 胡鳳嬌 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第96號，中華民國95年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第11388號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴脅迫致使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年拾月。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3年6月，並經本院駁回上訴確定，民國89年1月13日縮短刑期假釋出監，及至90年9月15日假釋期滿執行完畢。猶不知悔改，復因與 陳念祖 （業經原審判決確定）均有施用第一級毒品海洛因之惡習，而於93年6月18日，共同集資推由陳念祖以電話向乙○○洽購第一級毒品海洛因，並於電話中談妥半兩新臺幣（下同）80,000元，同時約定於桃園縣大溪鎮國道三號高速公路（即北二高）交流道附近之統一便利商店前交易。因二人擔心購買毒品過程中，遭人搶奪所攜金錢，遂各自隨身攜帶一把客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可供兇器使用之刀械以供自衛（陳念祖攜帶一把長約40公分、寬約5至7公分之刀械，甲○○攜帶一把長約33公分、寬約3.5公分類似小武士刀之刀械，均無證據證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械）；再於當日晚間10時許，由甲○○駕車搭載陳念祖前往約定地點。迨乙○○駕駛5A-6609號休旅車搭載友人 李振隆 到場，經乙○○同意，甲○○及陳念祖即坐上乙○○所駕駛之休旅車後座，並由陳念祖坐在乙○○後方，甲○○坐在陳念祖右側。乙○○隨即取出1小包（約1.8公克）之海洛因試用包，置於駕駛座旁中間扶手座上。旋因甲○○、陳念祖與乙○○在車內洽談購買海洛因事宜時，陳念祖不滿乙○○自行將海洛因價格提高至半兩120,000元，二人又因毒癮發作，需毒孔急，遂共同意圖為自己不法所有，由陳念祖先取出預藏之刀械，自後架住乙○○身體，甲○○見狀，亦隨同將預藏之刀械取出，二人強要乙○○交出欲購買之半兩毒品海洛因，至使乙○○不能抗拒。此時乙○○於情急之下，失控將駕駛之休旅車撞向路邊護欄，乘機推開陳念祖手中之刀械，再與李振隆乘機棄車逃去，乙○○右手無名指因而受有割傷之傷害（傷害部分未據告訴）；甲○○、陳念祖隨即將乙○○置放於車上之毒品海洛因試用包（約1.8公克）、車用電視、數位相機、摩托羅拉廠牌與OKWAP廠牌（序號為：000000000000000號）之行動電話各1台取走；其中毒品海洛因由甲○○、陳念祖共同朋分施用完畢，並商定車用電視、OKWAP廠牌行動電話由陳念祖分得，數位相機、摩托羅拉廠牌行動電話由甲○○取得。嗣因警局對李振隆執行通訊監察時，得知上情，遂循OKWAP廠牌行動電話之通聯紀錄，得知陳念祖曾使用該行動電話，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。查本件被害人乙○○於警詢指訴，固係審判外之言詞陳述，被告原審辯護人亦於原審審判期日調查證據時，主張被害人乙○○警詢係屬審判外之陳述而無證據能力。惟被害人乙○○於原審及本院審理期間，經多次傳喚均未到庭，並經原審拘提結果，亦因所在不明而無法拘提到案，有原審送達證書4紙、臺灣高雄地方法院檢察署95年6月30日雄檢 博劍 95助613字第49036號函、臺灣板橋地方法院檢察署95年7月
3日板檢榮良95助1449字第56093號函各1紙及本院送達證書在卷為憑，顯見被害人乙○○因所在不明而無法傳喚或傳喚不到，且被害人乙○○於警詢指訴係為證明被告甲○○犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，本院認被害人乙○○於警詢指訴，應有證據能力。又被告於本院準備程序中雖聲請傳訊被害人乙○○，惟於本院審理時業已捨棄傳訊，併此敘明。
二、依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。
再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查共同被告陳念祖於警詢、偵查及原審本於被告身分所供，業於原審以證人身分到庭陳述，並經被告及辯護人當庭交互詰問，有筆錄在卷可考，則共同被告陳念祖於警詢、偵查及原審所供，對於被告應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告固坦承於上開時地，與陳念祖一同向乙○○購買毒品之事實，然矢口否認有強盜犯行，辯稱：是陳念祖一人強盜乙○○財物，當時並未攜帶刀械，亦無拿取車上財物，乙○○手機是在家中向陳念祖所借，後因故障始至通訊行修理等語。
二、惟查：
（一）被告於上開時地與陳念祖集資向乙○○購買半兩80,000元之毒品海洛因，並各自攜帶刀械前往約定地點交易，後因乙○○將海洛因半兩價格由80,000元提高為120,000元，引起陳念祖不滿；被告與陳念祖亦因毒癮發作，二人因而取出預藏刀械自後架住乙○○胸部，強迫交出欲購買之半兩海洛因，致使乙○○不能抗拒，將駕駛之休旅車撞向路邊護欄後逃離，被告及陳念祖即取走乙○○車內之物品，其中海洛因由二人朋分施用完畢，其餘車用電視、OKWAP廠牌行動電話、數位相機、摩托羅拉廠牌行動電話亦由二人分別取得等情，業據共同被告陳念祖於警詢、偵查及原審坦承不諱。共同被告陳念祖於警詢供稱：93年6月18日19時許起，我及甲○○以0000000000號行動電話與乙○○洽談購買毒品海洛因事情，而相約在桃園縣大溪北二高速公路交流道下附近一家7-11便利商店前見面，伺機進入乙○○駕駛之黑色休旅車強盜財物。當時乙○○車子右座有一男子，我與甲○○從後座上車後，我在車內從右腰拿出一把番刀架著駕駛該車之乙○○脖子，而甲○○則持小刀（類似藍波刀）在車內，我跟乙○○說把身上毒品通通交出來，乙○○反抗用手抓住我架在他脖子上的刀子，就跳出車外，所以他手有受傷。我與甲○○就強盜坐在右前座男子身上的毒品海洛因約半錢（約1.8公克）、行動電話2支、數位相機1台、車用電視1台等財物。毒品由我與甲○○朋分施用等語（見偵查卷第13、14頁）；及至偵查中供稱：當天我約乙○○買毒品，甲○○也要買毒品，而一起到案發地點，到場後乙○○已開休旅車在現場，右座有他友人。我與甲○○上後座後，乙○○抬高價錢，原本我以0000000000號電話約定半兩8萬元，乙○○改稱12萬元，因而與乙○○發生口角爭執，剛好我毒癮發作。我們聽到乙○○提高價錢，我用手肘碰甲○○，我們從小一起長大他應該知道我的意思要搶毒品，接著我先拿出番刀，甲○○也拿出小刀，由我拿毒品，乙○○下車後，我拿行動電話1支及車用電視，甲○○則拿數位相機及1支行動電話等語（見偵查卷第67、68頁）；迨至原審證稱：93年6月間（證人誤述為8月）的時候，我打電話給乙○○（綽號：
「 阿苗 」），以電話聯絡乙○○，當天晚上跟他約好在大溪交流道下面見面，約定購買毒品海洛因半兩，價金80,000元，由我與甲○○各出資40,000元，但錢都放在我身上，由甲○○開車載我過去，因二人係購買毒品海洛因，擔心對方黑吃黑，所以二人身上都帶一把刀，我將刀子藏在衣服裡面，甲○○帶類似小武士刀的小刀（長約33公分，寬約3.5公分），當時甲○○將刀子放在外套裡面，沒有刀套。我們與乙○○原來約定是半兩海洛因80,000元，但是見面後乙○○抬高價錢為120,000元，因價錢談不攏，且我與甲○○的毒癮都發作，所以我臨時起意搶他的毒品，因乙○○坐在駕駛座，我坐在駕駛座後方，故我從右腰際拿出一把番刀，自後架住乙○○的胸部，因當時氣氛不愉快，在乙○○駕駛汽車的過程中，我將刀子抽出來架住乙○○時，有看甲○○，甲○○看我一下，接著我把刀子抽出來押住乙○○，甲○○才把刀子抽出來，但沒有架住任何人，但我不清楚甲○○的刀子有無對著「 阿龍 」（即乙○○友人，坐於副駕駛座之李振隆），就跟乙○○說把身上之毒品統統交出來，但沒有搶成功，乙○○當時將刀子撥開反抗，並將車撞護欄後跑走，「阿龍」也跟著下車。後來我們把乙○○車上的2支手機、車用螢幕、V8（即數位相機）及毒品海洛因拿走，我分得1支OKWAP手機及車用螢幕（電視）等語（見原審卷第88至100頁）。按共同被告陳念祖與被告為同村友人，二人並集資共同向乙○○購買毒品，為被告自承無誤，被告與共同被告陳念祖自有相當信賴情誼，本無誣指被告之可能；且共同被告陳念祖係坦承本件強盜犯行，更無虛構陷誣被告共同行搶之必要，共同被告陳念祖指稱與被告一同持刀行搶，應屬可信。
（二）雖被告於原審及本院否認有攜帶刀械，並於陳念祖持刀強盜乙○○時，亦有取出刀械之情事，而被害人乙○○固於警詢亦指稱：陳念祖有持刀，沒有注意到甲○○有無持刀等語（見偵查卷第27頁背面）。惟被告及陳念祖與乙○○約定毒品交易依約前往時，因擔心對方黑吃黑，二人遂隨身攜帶刀械前往，被告係帶類似小武士刀之小刀，並放置外套裡面，沒有刀套等情，已據共同被告陳念祖供證如前。而陳念祖持刀強盜時，乙○○既經陳念祖自後持刀架住胸部，本難回頭觀望被告是否亦持有刀械，自不得以乙○○未能注意被告有無手持刀械，即為被告有利之認定。況被告供稱當時乙○○係於駕駛座上；乙○○友人李振隆則位於右前座，後乙○○反抗，並將車衝撞護欄後，與李振隆一同下車逃離。依常情判斷，若非被告亦有共同持刀架住乙○○，以共同被告陳念祖一人之力，乙○○與友人李振隆當無棄車逃去之必要，益見共同被告陳念祖指證被告亦有攜帶一把刀械，並有取出架住乙○○，應與事實相符。被告空言否認，不足採信。
（三）共同被告陳念祖與被告共同持刀強取乙○○財物後，被告與陳念祖即取得乙○○置放於車上之毒品海洛因試用包約
1.8公克、車用電視、數位相機、摩托羅拉廠牌之行動電話、OKWAP廠牌（序號為：000000000000000號）行動電話各1台等情，業據乙○○於警詢指訴在卷（僅隱匿毒品海洛因1.8公克部分），並經共同被告陳念祖供證屬實；共同被告陳念祖明確供稱毒品係與被告一起施用，並拿取OKWAP手機1支及車用電視1台，其他由被告取得。而被告於警詢亦坦承：拿走OKWAP行動電話手機等語（見偵查卷第22頁），且被告於偵查及原審以證人身分均證稱「警詢係依自己意思陳述」、「警詢所述實在」等語（見偵查卷第69頁及原審卷第166頁）。雖被告於原審及本院審理中改稱：手機係案發後與陳念祖返回住處時，見陳念祖有2支手機，乃向陳念祖借用1支等語。惟乙○○所有遭搶之摩托羅拉廠牌行動電話係經被告以4,000元價格出售桃園縣龍潭鄉某通訊行，為被告坦承無誤，倘該手機係向共同被告陳念祖借得，被告豈能任意出售他人之理？雖被告另辯稱：因手機外殼壞掉，交由通訊行修理，因無錢支付，遂折讓通訊行，由通訊行再交付2,000餘元等語。惟該手機既係被告向共同被告陳念祖借得，被告竟自費修理手機外殼，並因無法支付費用，即將手機任意折讓通訊行，並取得折讓之代價，顯與常情有違。至被告於本院審理時經質以「為何折價款項未交付陳念祖」時，又稱：因陳念祖有積欠款項。然被告於警詢、偵查及原審審理、本院準備程序時，從未指稱與陳念祖有金錢糾紛，且陳念祖既有積欠款項，何以不直接催討，反卻以借用手機再私自出售方式抵債，殊無可信。足見被告確有分得手機一支無訛。
（四）依卷附OKWAP廠牌行動電話之通聯紀錄，陳念祖曾將使用之0000000000門號SIM卡，插入上開OKWAP廠牌手機內使用（見偵查卷第34頁），並經共同被告陳念祖於原審供承在卷（見原審卷第88頁）。則乙○○車上之OKWAP廠牌手機，應係由陳念祖取得。被告於警詢供稱係拿取OKWAP廠牌手機，當屬誤認；被告分得之手機應係摩托羅拉廠牌。
（五）共同被告陳念祖於偵查中供稱：……乙○○發生口角爭執，剛好我毒癮發作。我們聽到乙○○提高價錢，我用手肘碰甲○○，我們從小一起長大他應該知道我的意思要搶毒品，接著我先拿出番刀，甲○○也拿出小刀，由我拿毒品，乙○○下車後，我拿行動電話1支及車用電視，甲○○則拿數位相機及1支行動電話等語；及至原審結稱：因價錢談不攏，且我與甲○○的毒癮都發作，所以我臨時起意搶他的毒品，因乙○○坐在駕駛座，我坐在駕駛座後方，故我從右腰際拿出一把番刀，自後架住乙○○的胸部，因當時氣氛不愉快，在乙○○駕駛汽車的過程中，我將刀子抽出來架住乙○○時，有看甲○○，甲○○看我一下，接著我把刀子抽出來押住乙○○，甲○○才把刀子抽出來等語。則被告既於陳念祖持刀架住乙○○身體時，亦接續取出刀械，並於乙○○棄車逃去後，與陳念祖一同將乙○○置放於車上之試用包海洛因1.8公克施用完畢，同時分得手機一支，顯見被告與陳念祖就強取乙○○財物有犯意聯絡及行為分擔。被告辯稱均係陳念祖個人所為，要屬卸責之詞，不足憑信。
（六）被告原審辯護人一度辯稱：係等乙○○、李振隆下車後，始拿取乙○○財物與毒品，應係構成竊盜，而非強盜等語。惟被告2人係分別持刀械架住乙○○，致乙○○不能抗拒，失控將車輛撞向護欄後，趁隙棄車離去，使被告及陳念祖得以取得財物，業經查明如前。雖被告及陳念祖取得財物與先前欲強盜之半兩海洛因不同，然被告及陳念祖於著手實施強盜行為後，乙○○因不能抗拒，棄車逃離，被告與陳念祖即將乙○○車內財物搜刮一空，自已構成強盜犯行，被告原審辯護人此部分所辯，亦無可採。
（七）綜上所述，共同被告陳念祖於警詢、偵查均坦承與被告共同強盜乙○○毒品及財物，及至原審亦以證人身分明確指證被告確有共同參與本件犯行。而被告於警詢自承分得強劫乙○○之一支手機，及共同施用搶來之毒品海洛因，並將分得之手機自行出售，足見被告確有與陳念祖共同強盜乙○○之事實。事證明確，被告犯行應堪認定。
三、按刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，本件被告及陳念祖所攜帶之刀械各一把，刀刃為金屬製品，尖銳鋒利，業據共同被告陳念祖供述明確。
倘持以攻擊人身，對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當危險性，自屬兇器無疑。核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。被告與陳念祖間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。查刑法第47條有關累犯規定雖於94年2月2日修正，而於95年7月1日施行，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，然被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3年6月，並經本院駁回上訴確定，89年1月13日縮短刑期假釋出監，及至90年9月15日假釋期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。被告於5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定均成立累犯，並無「有利或不利」之情形，自無依刑法第2條第1項規定新舊法比較適用問題，應依修正後刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟共同被告陳念祖本於被告身分於警詢、偵查中供述，係屬被告以外之人審判外之陳述，除法律另有規定外，並無證據能力，原審採為證據，卻未敘明理由依據，自有未當。爰審酌被告曾有犯罪前科，並染有施用毒品惡習，竟不思悔改戒除，猶於購買毒品時，持刀強取他人財物，情節非輕，同時參酌被告犯罪手段、所得物品及犯後未見悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至被告及共同被告陳念祖用以強盜所持之刀械各一把，並未扣案，亦無證據證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械，為免執行困難，故不另宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告及陳念祖基於犯意聯絡，於上開時地，趁乙○○及某姓名年籍不詳男性友人將車號00-0000號自用小客車停靠便利商店下車購物之際，待該男性友人進入該超商後，2人便向乙○○佯裝問路，陳念祖遂取出預藏之客觀上足供兇器使用長約40公分之開山刀一把，將乙○○押上前開車輛之駕駛座，以此方法剝奪乙○○之行動自由，因認被告另涉有刑法第302條第1項之剝奪行動自由罪嫌。經查：
（一）公訴人認被告涉有此部份妨害自由犯行，無非以被害人乙○○指述為論據。惟被害人乙○○雖於警詢指稱：當時我開車行經桃園大溪交流道下時，我車上朋友因想下車去附近超商購買東西，我也想下車買東西，當我下車門口時，有兩名男子向我假裝問路，馬上其中一名男子拿出刀子將我押上車，我坐回駕駛座，那兩名男子立即坐上我車子後座云云（見偵查卷第25頁背面）。然證人即偵辦本案之刑事警察局員警 李中宇 於原審結證：當時係偵辦毒品案件，並對李振隆進行通訊監察時，得知本件強盜案件，依乙○○行動電話通聯紀錄，查知甲○○及陳念祖涉犯本件強盜犯行，在監聽過程中，得知案發當日甲○○及陳念祖與乙○○約在案發地點交易毒品，而向李振隆詢問時，李振隆亦供稱乙○○要賣毒品找他一起過去但是被對方強盜，我當時雖亦向乙○○詢問，但乙○○隱瞞毒品部分，僅陳述強盜等語（見原審卷第132至135頁）。查被告與共同被告陳念祖供稱案發當日係欲向乙○○購買毒品，核與證人即承辦員警李中宇證稱執行通訊監察、偵查中所得資訊相符，而乙○○既因涉有販賣第一級毒品海洛因之重罪，遂於警詢中隱匿販賣毒品部分之情節，係屬事理之常，乙○○警詢此部分所指，應非屬實，自不得以之為被告與陳念祖有共同妨害自由之依據。被告及陳念祖於案發當日坐上乙○○駕駛之休旅車，既係向乙○○購買毒品海洛因，自應經乙○○同意無疑。公訴人依乙○○警詢指訴，認被告及陳念祖向乙○○佯裝問路，由陳念祖取出長約40公分之開山刀一把，將乙○○押上所駕駛之5A-6609號休旅車之駕駛座，以此方式剝奪乙○○之行動自由，認被告及陳念祖犯有刑法第302條之剝奪行動自由罪嫌，要屬無據。惟因公訴人認此部分與上開強盜罪有方法結果之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。
（二）刑法第五十五條後段關於牽連犯規定，業已修正刪除。本件公訴人起訴被告強盜、妨害自由犯行間有方法、結果之牽連關係，被告行為後新法業已刪除牽連犯規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定比較新、舊法結果，從形式上觀之，以行為時法律即修正前刑法第五十五條後段關於牽連犯規定有利於被告，併此敘明。
六、乙○○涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，應由檢察官另行偵查辦理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第330條第1項、刑法第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官楊炳禎法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國95年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。