裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2334號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2334號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人許永昌律師上訴人即被告甲○○選任辯護人許永昌律師上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第131號，中華民國95年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第21057號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國94年3月6日18時許，在臺北縣土城市○○路○段○○○巷○弄臺北大道社區大門口，因會車糾紛與丙○○發生爭執，竟基於恐嚇之犯意，對丙○○以加害身體之事出言恐嚇稱：「你如有種不要跑，我找人讓你好看」等語，致丙○○心生畏懼，致生危害其本人之安全，並旋即聯絡年籍不詳之成年男子1名到場，乙○○即與該名男子基於傷害及毀損之犯意聯絡，共同徒手毆打、拉扯丙○○，並撕毀丙○○所穿著之灰黑色毛衣，致丙○○受有右手多處擦傷（0.2-0.4公分）、左膝多處擦傷（0.5-2公分）、右膝右腳多處擦傷、左額部擦傷等傷害，並致丙○○上開毛衣破損不堪使用。
乙○○復與其母親甲○○，基於公然侮辱之犯意，在上址不特定人得共見共聞之狀態下，以「垃圾、沒用的男人、沒有懶叫、吃軟飯的男人」（台語）等足以貶損他人社會評價之言語，辱罵丙○○。乙○○復基於恐嚇之接續犯意，對丙○○以加害財產之事出言恫嚇稱：「我知道你是公務員在當法警，我會搞到你沒工作，你等著瞧」等語，致丙○○心生畏懼，致生危害其本人。
二、案經丙○○告訴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項著有明文，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本件證人 邱國賢 、 賴玉泰 於94年11月29日於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結，而被告未具體提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況以供原審審酌、調查，是就上開證人於偵查中證述之任意性或真實性而言，均不具顯不可信之情況，堪以認定，是該證述自有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1
至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。查仁安醫院診斷證明書1紙，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告就前揭審判外陳述之證據能力，於原審準備程序中均表示沒有意見，且本院審酌上開證據資料，均非屬非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，自有證據能力。
㈢另卷附之照片8幀，係使用科學儀器客觀紀錄外在環境及物
體現象之證據資料，其性質非屬供述證據，自無傳聞排除之問題，具有證據能力。
㈣末按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為
證人之義務，而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第176條之1、第186條第1項、第158條之3定有明文。又法院於審判期日的調查證據程序，關於犯罪事實之調查與證明，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法（如被告之供述、人證、鑑定、文書、勘驗）為之。而告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎。最高法院93年度臺上字第5964號判決明揭此旨。因此，告訴人丙○○於檢察官訊問時指訴遭被告二人公然侮辱及遭被告乙○○傷害、恐嚇、毀損衣服等語，係以告訴人身分到庭陳述，未依訊問證人規定，令伊供前或供後具結，以確保證言之真實可靠，揆諸前開說明，告訴人丙○○於檢察官訊問時之指訴，依法不得為證據。
二、實體部分：㈠訊據被告乙○○固不否認有與告訴人丙○○因會車糾紛發生
爭執，惟矢口否認有何恐嚇、傷害、毀損、公然侮辱之犯行，辯稱：係告訴人出言侮辱伊，伊責備告訴人，並未出言辱罵他，伊並未恐嚇告訴人，亦未與友人出手毆打他並毀損他之衣服云云。被告甲○○矢口否認有何公然侮辱犯行，辯稱：告訴人辱罵伊及乙○○，伊有回他話，但是並沒有侮辱他云云。經查：
1.被告乙○○如何於上揭時、地因會車糾紛而恐嚇、傷害、毀損、公然侮辱告訴人丙○○暨被告甲○○如何公然侮辱告訴人丙○○之事實，業據證人即告訴人丙○○、證人邱國賢分別於原審審理時及證人邱國賢、賴玉泰於檢察官偵訊時具結證述綦詳，證人丙○○於原審審理時結稱：「當天我從車道出來，乙○○由車道口進到車庫內，因為對方車子不讓，乙○○就過來拍打我的車‧‧‧乙○○就說有種不要跑，要找人給我好看，過了沒多久，乙○○就打手機找人來毆打我」、「（檢察官問：乙○○如何以三字經罵你？）吃軟飯的男人，垃圾及沒有用的男人，及沒有懶叫」、「（問：你如何知道那個男人是乙○○叫的？）當時爭執完了，乙○○就叫我有種不要跑，她有上車，我看到她在講電話，她並沒有完全離開我的視線」、「那個男子到之後，乙○○有跟他說就是他，那個男子就開始打我」、「（檢察官問：被告乙○○有無與該名男子一起打你？）有的」、「該名男子打我的頭及身體，並推我，我的衣服及褲子都破了」、「後來又把我推倒在機車旁」、「當天是乙○○說完了你有種就不要跑後，她就打手機，之後，那名男子是從乙○○停車的方向過來的，他是從外面進來的」、「（被告問：你說我與那名男子徒手打你為何你的手及膝蓋會流血？）我被你們推倒碰到地上柏油而受傷，且旁邊有停了很多機車」等語（詳原審卷第75-76頁、78-79頁），證人即在場目擊之邱國賢於檢察官偵訊時結證：「我當時是管委會的副主委，當時主委是賴玉泰，警衛叫我和賴下來處理一個會車糾紛」、「（問：當時乙○○有無對告訴人說有種不要跑，我要找人給你好看？）有，乙○○先打電話叫人來，我到社區大門口不久，林的朋友就到了，林跟他朋友就一起打丙○○，後來甲○○有下來」、「（問：吃軟飯、沒有用的男人、沒有懶叫等是何人說的？）應該是乙○○。當時罵了一大堆，她母親也跟著罵」等語（詳94年度他字第6806號卷第9-10頁）、及於原審審理時具結證稱：「那名男子塊頭很大，那名男子打告訴人的頭及身體，被告乙○○也有一起打，前後打了十來分鐘」、「（檢察官問：除了打之外，還發生何事？）有在罵人，罵垃圾、沒有用的男人，還有說我知道你在當法警，我會搞到你沒有工作等語」、「（檢察官問：上開罵人的話是何人所罵的？）二位被告均有說」、「（檢察官問：當時告訴人被打時，有無被摔到地上？）告訴人有被摔到在地上，跌倒在機車旁邊。告訴人倒在地上時，被告及那名男子應該有繼續打告訴人」、「我有看到乙○○打電話，是我剛下去沒多久就看到了，我沒有辦法證明乙○○是否打電話給那名男子，但是乙○○打了電話沒多久，那名男子就到了」、「那名男子從外面走進來，就說了幹字後就開始打人了」、「（審判長問：你稱有看到被告打告訴人外，當時是否有發生其他的事？）事後看告訴人的衣服有破掉」、「（審判長問：是否記得當天徐先生穿何衣服？）暗灰色的毛線衣」、「（被告問：該名男子出現後是否立即打人？及打何人？）該名男子出現後就打丙○○，我還被揮到一拳，林小姐你應該還記得妳當時有跟那名男子說一句話，說你打錯人」等語（詳原審卷第81-84頁），證人即在場目擊之賴玉泰於檢察官偵訊時具結證述：「（問：當時乙○○有無對告訴人說有種不要跑，我要找人給你好看？）有，乙○○先打電話叫人來，林的朋友到了，就開始打人，林跟他朋友就一起打丙○○，也有打到副主委邱國賢，後來甲○○有下來，她也是罵」、「（問：吃軟飯、沒有用的男人、沒有懶叫等是何人說的？）被告二人都有」、「（問：你當法警，我會讓你沒有工作，是何人所說？）被告二人都有」等語（詳94年度他字第6806號卷第10頁）。互核證人丙○○、邱國賢及賴玉泰上開證述之情節大致相符，並無齟齬之處，並有仁安醫院於94年3月6日所出具之診斷證明書1紙及告訴人所著衣服遭毀損之照片2幀附卷可按，是告訴人丙○○之指訴，尚無明顯瑕疵可指，應可採信。
2.被告乙○○、甲○○雖以前詞置辯，並舉證人 鍾承佑 、 劉彥君 為證。然證人鍾承佑於原審審理時結稱：「乙○○是我阿姨，甲○○是我外婆，當時我阿姨與人吵架，是我阿姨的車要進車道，有車子要出車道而發生爭吵，我當時是坐在車內副駕駛座」、「我阿姨去拍對方的車窗，對方是男的就罵我阿姨三字經，車上還有我表妹，我表妹就嚇哭了，我阿姨就叫我把我表妹帶去樓上」、「（檢察官問：你離開現場後，你阿姨多久回來？）約有十幾二十分鐘」、「（檢察官問：你是否知道這中間發生何事？）我不知道。當時我在看電視」、「我上去時，外婆在家裡準備晚餐，後來我外婆說阿姨怎麼停車停了那麼久，之後我外婆很擔心就出去了」等語（詳原審卷第87-89頁），依證人鍾承佑上開所言，其既未全程在場目睹案發時之狀況，則其所述，自不足為對被告二人有利之證據。另證人劉彥君於原審審理時具結證述：「我當天是在後陽台收衣服，有一部車子要進入車庫，另一部車要出車庫，我有聽到他們有爭執，但是不知道他們爭執什麼，只有聽到男生在罵人，女生的聲音很尖，但是沒有罵人，他們後來有發生拉扯，但是因我的位置看不清楚」、「（被告問：有無聽到我與我媽媽在罵髒話？）吵架之聲音我聽不清楚，但是罵人之聲音我可以分辨，很大聲罵髒話一定是男生，我有問我妻子及女兒，她們說是男生在罵人」、「（被告問：94年3月6日當天是否有戴助聽器？）我的助聽器只有在睡覺時才會取下」等語（詳原審95年9月5日審判筆錄），然證人劉彥君當時正在二樓陽台收衣服，並未在現場，則其是否知悉案發當時之情形，已有疑義，且證人劉彥君有嚴重重聽，於庭訊當日配戴助聽器之情形下，猶聽不清楚審判長所言之權利告知事項，而需透過法庭通譯至其身旁轉述，始得知悉乙節，有原審95年9月5日審判筆錄可證，從而證人劉彥君是否得以分辨男、女聲，進而分辨男聲在罵髒話，女聲沒有罵人之情形，誠令人懷疑。因之，證人劉彥君所言，亦不足作為對被告二人有利之認定。
3.綜上所述，被告乙○○、甲○○所辯，核與事實不符。是本件事證明確，被告乙○○、甲○○犯行明確，應依法論科。
㈡查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日
起施行，其中與本件有關第2條（新舊法比較）、第28條（共同正犯）、第41條（易科罰金）、第51條（定執行刑）、第55條（想像競合犯）等均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參見最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨），茲就本件新舊法比較結果說明如下：
1.修正刑法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1之1條，於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。亦即自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。查刑法第305條、第277條第1項、第354條、第309條第1項等罪，均有罰金刑之處罰，且於94年1月7日時未經修正，依增訂刑法施行法第1之1條之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此規定因屬前揭罰金罰鍰提高標準條例第一條但書所稱之「法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數」，自應優先適用，另修正後刑法第33條第5款亦已將罰金刑調整為新臺幣1,000元以上，以百元計算，故依前述標準換算後，上開法條之罰金刑度部分已變更為「新台幣9,000元以下，新台幣1,000元以上」（刑法第305條、第309條第1項）、「新台幣30,000元以下，新台幣1,000元以上」（刑法第277條第1項）、「新臺幣15,000元以下，新臺幣1,000元以上」（刑法第354條），，然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，上開法條之罰金刑最高為銀元1000元、銀元300元，最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣9,000、30,000元、15,000元，然最低額僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
2.另刑法第41條第1項前段有關易科罰金折算標準之規定，95年7月1日起施行之新刑法修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，而依修正前同條項（「得以銀元一元以上三元以下折算一日，易科罰金」）及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則係以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣幣值後，以新臺幣300元至900元折算1日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告。
3.又修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。而本案被告之犯行非屬陰謀、預備共同正犯，適用行為時即修正施行前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。
4.末以有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較之問題，應逕適用裁判時有效之規範，即修正後刑法第55條之規定。
5.又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第
51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。
6.綜上而論，上開刑法施行法第1條之1之增訂及刑法第33條第5款之修正，乃係刑法分則編各罪所定罰金刑之刑罰法律效果之變更，上開刑法第28條共同正犯、51條定執行刑、第41條第1項易科罰金折算標準規定之變更，則相當於科刑規範事項之變更，自應依刑法第2條第1項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較。查本案被告二人所為犯行，所諭知之被告罪名及其宣告刑，適用修正前有關罰金刑、易科罰金折算標準、定執行刑、共同正犯之規定，對被告較有利，故經綜合比較新舊法結果，應以修正前刑法對被告二人有利，自應整體依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法之相關規定予以論處。至上開刑法第55條想像競合犯之規定，因不涉及法律變更問題，逕予適用修正後刑法，尚不違反「擇用整體性原則」。
㈢核被告乙○○所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪、
同法第277條第1項之傷害罪、同法第354條之毀損罪及同法第309條第1項之公然侮辱罪；另被告甲○○所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。被告乙○○與不詳姓名年籍之成年男子就上開傷害、毀損犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。被告乙○○先後二次恐嚇犯行，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。又被告乙○○一行為觸犯傷害罪及毀損罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重之傷害罪處斷。被告乙○○所犯上開恐嚇罪、傷害罪、公然侮辱罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。原審適用刑法第2條第1項前段、第55條、修正前刑法第28條、第305條、第277條第1項、第354條、第309條第1項、第51條第6款、刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，爰審酌被告二人均無不良前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可稽，被告乙○○遇此會車糾紛，本應理性解決，卻動輒訴諸暴力、並以恐嚇言語恫嚇告訴人，被告乙○○、甲○○復以侮辱言語公然侮辱告訴人，以此等方法發洩怨懟，非但致告訴人受傷，更助長社會之暴戾歪風，被告乙○○徒手毆打告訴人之手段、告訴人受傷程度、被告二人迄今均未能與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害暨其等犯罪後否認犯行之犯後態度等一切情狀，各量處乙○○以加害身體、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全，處拘役參拾日，又共同傷害人之身體，處拘役伍拾日，又公然侮辱人，處拘役貳拾日。甲○○公然侮辱人，處拘役貳拾日，及均依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，並就被告乙○○部分，定其應執行拘役玖拾日，暨依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。經核原審認事用法均無不合，被告上訴否認犯罪，核均無理由應予以駁回。又原審審酌刑法第五十七條各款情形後之量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨認原審量刑太輕，核無理由，亦應予以駁回。
㈣又被告雖請求調查其手機通聯紀錄，調取社區錄影帶，傳訊
警衛等情，惟查本件事實已明，且被告當時使用何手機亦無法證明，是本院認無調查之必要。又被告答辯指摘證人邱國賢、賴玉泰證言不符，且被告等為家庭主婦或私人公司職員，何來權利使告訴人沒工作，令告訴人心生恐懼云云。惟查：證人等之證言主要情節大致相符足以採信已如前述。且是否心生恐懼是個入主觀之認定，又並非家庭主婦即不會使人沒工作。是被告等之答辯均無可採併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳秋雄中華民國95年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
修正前刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
修正前刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
修正前刑法第309條：
公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。