裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院101年上訴字第301號刑事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第301號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃偉庭指定辯護人蔡弘琳律師被告 吳敏豪 選任辯護人 涂禎和 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院100年度訴字第750號中華民國101年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署100年度少連偵字第16號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃偉庭犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪，共三罪，各處如附表一所示之主刑及從刑；又犯如附表二所示之販賣第三級毒品罪，共十罪，各處如附表二所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑柒年肆月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
未扣案販賣毒品所得財物共計新臺幣貳萬玖仟貳佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中附表一編號一至編號三、附表二編號一、四、七、八、十之販賣毒品所得財物共計新臺幣貳萬陸仟捌佰元，以其與何○○之財產連帶抵償之）。
吳敏豪成年人幫助少年販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
事實
一、黃偉庭係民國00年00月0日生，於99年6、7月間，尚未滿20歲，為未成年人，其與女友即少年何○○（民國82年7月生，真實姓名、年籍詳卷，另由臺灣臺南地方法院檢察署偵辦中）均明知MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分別為毒品危害防制條例所公告列管之第二級、第三級毒品，不得持有、販賣，竟【意圖營利】，單獨基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，或與少年何○○共同基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意聯絡，以其所申辦，由其與少年何○○共同持用之門號0000000000號行動電話（未扣案），做為對外聯繫販賣毒品之工具，分別於附表一所示之時間、地點，販賣第二級毒品MDMA予 許華鈞 及 李羅 蘭，另於附表二所示之時間、地點，販賣愷他命予 陳重佑 、 林育賢 、 李羅蘭 及十二歲以上未滿十八歲之少年詹○○、張○○、楊○○（分別為民國00年0月生、00年0月生、00年00月生，真實姓名、年籍均詳卷）（販賣之時間、地點、價格、數量、方式、次數及販賣所得均詳如附表一、二所示）。
二、吳敏豪（綽號饅頭）係成年人，明知黃偉庭及十二歲以上未滿十八歲之少年何○○有共同販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）牟利之行為，於99年6月8日，何○○打電話問其有無朋友要購買搖頭丸，請其介紹朋友向伊購買搖頭丸，剛好許華鈞打電話向其詢問是否有認識賣搖頭丸的人，稱渠要購買，吳敏豪竟基於幫助黃偉庭及少年何○○販賣第二級毒品MDMA之犯意，遂於同日將黃偉庭與少年何○○共同持用之上開門號0000000000號行動電話號碼告知許華鈞，許華鈞即持門號0000000000行動電話撥打上開門號與黃偉庭、少年何○○聯繫後，於翌（9）日晚間10時42分 許後 之不詳時間，由黃偉庭駕車附載少年何○○，在臺南市○○區○○路上之麥當勞前，由少年何○○以新臺幣（下同）500元（起訴書附表編號10誤載為600元）之價格，販賣1顆MDMA予許華鈞（即附表一編號一所載）。
三、嗣經警對黃偉庭與少年何○○共同持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。
四、案經臺南市政府警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件下引卷附之供述證據，被告黃偉庭及其指定辯護人、被告吳敏豪及其選任辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第38頁正面、65頁正面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
甲、被告黃偉庭部分：㈠上揭犯罪事實，迭據被告黃偉庭於警詢、偵查、原審審理時
及本院行準備程序時坦承不諱（詳偵查卷第146-156、194-1
96、199-206、307-308、316-317頁原審卷第147頁正面、本院卷第36頁背面），核與另案被告即少年何○○及證人陳重佑、林育賢、李羅蘭、許華鈞及少年詹○○、張○○、楊○○於警詢、偵訊時證述情節相合（詳偵查卷第68-78頁反面、第121-127頁、第317-319頁，第273-275頁反面、第298頁，第38-42頁、第316頁，第18-20頁反面、第29-30頁反面、第295-296頁，第6-10頁、第304-305頁，第48-53頁、第285-286頁，第262-265頁、第292-293頁，第243-249頁、第289-290頁、第315頁），並有被告黃偉庭與少年何○○共同持用之門號0000000000號行動電話與證人陳重佑、林育賢、李羅蘭、許華鈞及少年詹○○、張○○、楊○○各自持用之行動電話之通訊監察譯文，及另案被告何 貴華 所持用之門號0000000000號行動電話與證人李羅蘭、少年何○○所持用之行動電話之通訊監察譯文附卷（詳偵查卷第276頁、第43頁、第21-22頁、第31-36頁、第11-12頁、第55-58頁、第267-268頁、第250-253頁）可按，可資佐證被告黃偉庭單獨或與另案被告少年何○○，與證人陳重佑、林育賢、李羅蘭、許華鈞及少年詹○○、張○○、楊○○等人有聯絡交易或相約見面之情事，與證人陳重佑、林育賢、李羅蘭、許華鈞及少年詹○○、張○○、楊○○所指證向被告黃偉庭或被告黃偉庭與少年何○○購買第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之情節相互一致。至上開通訊監察譯文內容雖未明確指明該次交易內容，然衡之販毒為我國法律所明禁且嚴加查緝，故購毒者與販毒者間常為熟識者，另雙方為防檢警監聽，再加上吸毒者通常急待毒品解癮，從而如為購買毒品而聯絡，通常僅表示數量及交付地點，而無暇他及，故其間之對話通常短暫且隱匿，是上開通訊監察譯文未能明確，乃屬當然。基上，足徵前揭證人於警詢及偵查中之指證，應非子虛，且與事實相符，應可憑信。
㈡按MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命等毒品，本無一定之公定價
格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告黃偉庭於原審審理時供稱：向上游毒販購買第三級毒品愷他命回來後，從每包愷他命中拿取少許之愷他命供自己施用，其餘以原價賣出，另販賣第二級毒品MDMA每顆獲利約100元等語（詳原審卷第131頁），是被告黃偉庭顯係利用販售第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命，牟取「量差」、「價差」之利益甚明，是被告黃偉庭主觀上具有營利之意圖，應堪認定。
㈢至附表二編號四所示被告黃偉庭與少年何○○共同販賣第三
級毒品愷他命予少年詹○○部分，起訴書附表4雖記載交易地點為「臺南市境內」，然證人詹○○於警詢及偵訊時均證稱：本次購買毒品之交易地點為「 南農 」，即臺南市師大附中前等語（詳偵查卷第52頁、第286頁），且觀諸被告黃偉庭與少年詹○○之通訊監察譯文略以「⑴2010/6/27下午10:
04:16：A（即少年詹○○，監聽譯文誤載為B）：喂，你們那邊有方便嗎？B（即少年何○○，監聽譯文誤載為A）：喂，有啊！A：那我等會兒到南農那邊再打給你。B：好。⑵2010/6/27下午10:33:52：A（即少年何○○）：喂。B：我要到南農了。A：他們已經到了呢。B：我這邊只有400而已。A：只有400而已。B：那我現在要到了。A：好。」，此有通訊監察譯文1份附卷（詳偵查卷第58頁）可憑，足見本件交易地點應係國立臺南大學附屬中學無訛。另附表一編號三及附表二編號十所示被告黃偉庭與 何貴華 及少年何○○共同販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予證人李羅蘭部分，起訴書附表12、13雖記載交易地點分別為「臺南市○○區○○路附近」、「臺南市○○區○○○街附近」，然證人李羅蘭於警詢、偵訊時均證稱上開二次交易地點在其住處（即臺南市○○區○○○街○○○巷○號）前（詳偵查卷第30頁），核與被告黃偉庭於警詢、偵訊時供述（詳偵查卷第154-155頁、第308頁）及另案被告何○○於警詢時證述（詳偵查卷第70頁正反面）相符，因之，附表一編號三及附表二編號十所示之交易地點應係在「臺南市○○區○○○街○○○巷○號」始為正確。再者，附表二編號八所示被告黃偉庭與少年何○○共同販賣第三級毒品愷他命予少年楊○○部分，起訴書附表8雖記載被告黃偉庭單獨販賣第三級毒品愷他命予少年楊○○，然本次交易係證人即少年楊○○持其友人之門號0000000000號行動電話與被告黃偉庭、少年何○○共同持用之門號0000000000號行動電話與被告黃偉庭聯絡後，雙方約定在臺南高工對面四海豆漿前進行毒品交易，再由被告黃偉庭駕車附載少年何○○前往，並由被告黃偉庭、少年何○○交付第三級毒品愷他命予少年楊○○，少年楊○○並當場交付1,000元等情，業據證人楊○○於警詢、偵訊時證述明確（詳偵查卷第248、290頁），且佐以被告黃偉庭與證人楊○○之通訊監察譯文及少年何○○與門號0000000000號行動電話使用者之通訊監察譯文以「⑴2010/7/19上午1:34:22：A（即被告黃偉庭）：你要東西喔。B（即少年楊○○）：對阿。A：
要幾個？B：（跟旁人商量）要拿1,000。A：靠腰，你跟他講，大家都知道1,000很難分，我不知道要分多少。B：好，那3個。A：好。B：拿現金給你。⑵2010/7/19上午1:52:09：B（即少年楊○○）：大哥哥你在哪裡？A（即被告黃偉庭）：我剛已經拿完了，從家裡出發。B：你知道在哪裡嗎？A：我知道，昨天你說那裡。B：對，就安南區那邊。A：ㄟ，我知道。⑶2010/7/19上午1:52:55：A（即少年何○○）：
5分鐘拿 偉偉 （即被告黃偉庭）的3個下來，偉偉的喔。B（0000000000號行動電話使用者）：他不是要上來拿。A：他急著要去。⑷2010/7/9上午1:57:28：B（即被告黃偉庭）：
我到「 金倫 」了。A（即少年楊○○）：這麼快，那四海豆漿。B：哪間四海豆漿？A：中華路最大那間。B：你說南工那間。A：對。」（詳偵查卷第252頁至第253頁之通訊監察譯文），是少年何○○顯與被告黃偉庭就此次販賣第三級毒品愷他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔至明，是起訴書附表8認被告黃偉庭單獨販賣第三級毒品愷他命予少年楊○○，顯有誤會。末以附表一編號一所示被告黃偉庭與少年何○○共同販賣第二級毒品MDMA一顆予證人許華鈞部分，起訴書附表10雖記載交易毒品之價格為600元，然被告黃偉庭於原審訊問時供述：伊以1顆500元之價格販賣MDMA予許華鈞等語（詳原審卷第130頁反面），此核與少年何○○與證人許華鈞、被告黃偉庭與少年何○○及門號0000000000號行動電話使用者之通訊監察譯文「⑴2010/6/9下午7:26:31：A（即少年何○○）：喂。B（即許華鈞）：我要跟你拿黃色的你知道吧。A：嗯。B：五嘛。A：對。⑵2010/6/9下午10:46:
34：A（即少年何○○）：你跟他說多少？B（即0000000000號行動電話使用者）：什麼東西啊。A：那一個東西啊，剛剛你拿給我的。B：四啊。A：叫黃偉庭。A：你有跟他說五嗎？你跟饅頭他朋友說多少？C（即被告黃偉庭）：五啦。
A：好」（詳偵查卷第163-164頁）相符，則此部分毒品交易價格起訴書應屬誤載，應認被告黃偉庭與少年何○○共同販賣第二級毒品MDMA一顆予證人許華鈞，並收取500元之價金無訛，以上均附此敘明。
㈣綜上所述，已足資證明被告黃偉庭於審理中所為之任意性自
白，應具有相當程度之真實性，而確信被告黃偉庭前述自白販賣第二、三級毒品之情節，確屬真實。是本件事證明確，被告黃偉庭上開販賣第二、三級毒品之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
乙、被告吳敏豪部分：上開犯罪事實，迭據被告吳敏豪於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（詳偵查卷第232-235頁、第306頁、原審卷第147頁正面、本院卷第85頁正背面），核與同案被告黃偉庭於警詢（詳偵查卷第152頁）、另案被告何○○於警詢（詳偵查卷第74-75頁）及證人許華鈞於警詢、偵訊時證述（詳偵查卷第6-10頁、第304-305頁）相符，並有通訊監察譯文在卷（詳偵查卷第11-12頁、第160頁、第163-164頁）可佐，足認被告吳敏豪之自白與事實相符，堪予採信。
二、論罪科刑部分：㈠按MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二
級毒品；愷他命為同條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，均不得非法持有、販賣。次按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號、65年台上字第3773號判例意旨參照）。準此，未參與實施犯罪構成要件之行為，僅出於幫助之意思提供助力者，該當於刑法上之幫助犯，而非共同正犯。核被告黃偉庭所為如附表一所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，另所為如附表二所示犯行，均係犯同條例第3項之販賣第三級毒品罪。查被告吳敏豪將被告黃偉庭及少年何○○有販賣第二級毒品MDMA牟利之行為之情及彼等二人共同持用之門號0000000000號行動電話號碼，告知有施用第二級毒品MDMA之友人許華鈞，由許華鈞自行向彼等二人購買第二級毒品MDMA施用，因其並未參與此部分販賣毒品MDMA之構成要件行為，且依卷內資料觀之，亦查無被告吳敏豪與被告黃偉庭及少年何○○間有共同販賣第二級毒品MDMA之犯意聯絡，是核被告吳敏豪所為，應係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。被告黃偉庭上開販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之犯行，其持有MDMA及愷他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告黃偉庭就附表一編號一至三之販賣第二級毒品犯行、附表二編號一、四、
七、八、十之販賣第三級毒品犯行，與少年何○○間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。至於就附表一編號二、三販賣第二、三級毒品予李羅蘭之犯行及附表二編號十販賣第三級毒品予李羅蘭之犯行，經查：被告黃偉庭及共犯少年何○○迭於警詢、偵查中供稱「是何貴華指示我們與李羅蘭聯絡，稱李羅蘭要購買毒品，於是我便打電話與李羅蘭聯絡。」「是何貴華介紹的。…因為何貴華打電話給何○○說李羅蘭要k他命、搖頭丸，然後何○○就跟我講，我才跟李羅蘭聯絡，下課後我才送去給李羅蘭。」「是我媽媽叫我們拿去賣給李羅蘭，因為李羅蘭都打電話給我媽媽。」等情（詳偵查卷第70、155、307-308、318頁），核與證人李羅蘭迭於警詢、偵查中證稱「99年6月21日我要向何貴華購買毒品搖頭丸、K他命，是何貴華指示黃偉庭及何○○跟我聯絡，…99年6月26日這次我也是透過何貴華向黃偉庭、何○○購買搖頭丸、K他命。我都是經由何貴華介紹後，才與何○○、黃偉庭交易毒品，因為我只認識何貴華。」「99年6月
21日我要向何貴華購買毒品搖頭丸、K他命，當天晚上與黃偉庭通話後，…99年6月26日這次也是透過何貴華購買毒品，她就叫她女兒跟我聯絡。99年7月8日這次我也是打電話向何貴華購買，是她再叫她女兒跟我聯絡。」等情（詳偵查卷第29-30、295-296頁）相符。則證人李羅蘭既然係與黃偉庭及何○○交易毒品，一手交錢一手交貨，且無確切證據足認係由何貴華提供毒品，何貴華僅提供證人李羅蘭之行動電話給黃偉庭及何○○及告知李羅蘭要購買毒品之訊息，則何貴華之行為充其量僅係幫助施用毒品或幫助販賣毒品之犯行（何貴華已由臺灣臺南地方法院檢察署他名檢察官另案起訴），談不上與黃偉庭及何○○共同販賣毒品，是本案檢察官就被告黃偉庭上開三次犯行，僅論以與何○○係共同正犯，未論以與何貴華係共同正犯，併此敘明。被告黃偉庭所為如附表一編號二、三所示一販賣行為同時販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告黃偉庭所犯附表一、二各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡次按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實
施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文（按被告行為後，兒童及少年福利法於100年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，其中原兒童及少年福利法第70條移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條，然條文之內容並無更正，自不生新舊法之比較問題）。查被告吳敏豪為本件幫助販賣第二級毒品犯行時（即99年6月8日），係已滿20歲之成年人，而少年何○○則係未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可稽，則被告吳敏豪幫助少年何○○販賣第二級毒品MDMA予許華鈞之犯行，自應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。又上開規定，揆其立法目的，應係考量少年涉世未深，智慮淺薄，若成年人猶促使其犯罪，或予助力，其惡性至深，故為保護少年，始為此特別之加重規定，且其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，屬刑法總則加重之性質，業經最高法院99年度台上字第1128號判決意旨闡明在案。準此，成年人幫助少年犯罪，既然已適用上開規定加重其刑，自然排除刑法總則中刑法第30條第2項幫助犯得減輕其刑之規定，方與該法之立法意旨相符，並避免一幫助行為受到雙重評價，其理至明（參照最高法院68年度台上字第2961號判例意旨：少年事件處理法第八十五條規定成年人幫助未滿十八歲之人犯罪，加重其刑，業已排除適用刑法第三十條幫助犯得減輕其刑之規定）。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告黃偉庭就上開販賣第二、三級毒品之犯行及吳敏豪就上開幫助販賣第二級毒品之犯行，於偵查及原審審理時、本院行準備程序時或審理時均自白犯行，有如上述，均應依上開規定減輕其刑，且被告吳敏豪部分先加後減輕其刑。至於被告黃偉庭雖於第4次警詢及偵查中均供稱其販賣之毒品之來源係「許恭豪」（詳偵查卷第195、307頁），惟並未經警查獲乙情，有台南市政府警察局刑事警察大隊函附卷可稽（詳本院卷第59頁），是無從依同條例第17條第1項規定遞減其刑，併此敘明。
㈣按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同
法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。查本案被告黃偉庭於1個月餘之短時間內，即被查獲販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命「共13次」之多，金額高達29,200元，單次販賣第三級毒品愷他命之數量甚且高達50公克之多，且販賣之對象多係未成年人，其中少年張○○尚且係高工夜間部學生（詳偵查卷第262頁），衡酌近年毒品入侵校園之問題日益嚴重，促使好奇心重或缺乏判斷力之青少年無法抗拒，進而受到毒害摧殘身心，甚至成為各種犯罪的肇因，造成校園環境與社會安全之隱憂，是被告黃偉庭其販賣第二級毒品及第三級毒品犯行所生之危害，自不可謂不重，難認客觀上有何特殊之原因與環境，堪資憫恕之可言。況被告黃偉庭已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有如上述，則尚無即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重而有傷人民法律情感之問題，是自不宜再依刑法第59條之規定酌減其刑。至於被告吳敏豪迄無販賣毒品之前科，其幫助販賣第二級毒品部分所為僅係提供被告黃偉庭及少年何○○共同持用之門號0000000000號行動電話號碼予證人許華鈞，次數僅1次，幫助販賣之標的僅為1顆MDMA，本身實際並無獲利，且已坦承犯行，深具悔意，況其難以拒卻朋友之詢問之行為，核與日常生活之經驗法則亦非甚謬，雖其已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有如上述，衡情若宣告減輕其刑後之法定最低度刑期，本院認猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，足以引起一般之同情，尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減輕其刑並遞減之。
㈤至被告黃偉庭係00年00月0日生，於為上開犯行時為未成年
人，並非成年人，是其就附表一編號一至三之販賣第二級毒品犯行、附表二編號一、四、七、八、十之販賣第三級毒品犯行，雖係與少年何○○共同為之，亦無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地。另其販賣愷他命予十二歲以上未滿十八歲之少年詹○○、張○○、楊○○之行為，並非毒品危害防制條例第六條至第八條之行為，亦非兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所指之「故意對少年犯罪」之行為，故其上開行為，核與毒品危害防制條例第9條及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所規定加重其刑之要件均不符，均附此敘明。
三、原審以被告黃偉庭販賣第二、三級毒品犯行及被告吳敏豪成年人幫助少年販賣第二級毒品犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決附表二編號四之「罪名及宣告刑欄」，記載未扣案販賣毒品所得財物新台幣「壹仟元」沒收，核與「交易毒品方式欄」及「數量及金額欄」所記載「400元」不符，及原判決附表二編號十之「罪名及宣告刑欄」，記載黃偉庭共同販賣「第二級」毒品，核與事實及理由欄認定之共同販賣「第三級」毒品愷他命之情不符，均尚有未洽。㈡原判決於事實欄一、被告黃偉庭販賣第二、三級毒品犯行部分，漏載「意圖營利」之要件，核與理由欄認定「被告黃偉庭主觀上具有營利之意圖」之情不符，尚有未洽。㈢原判決就被告吳敏豪幫助被告黃偉庭及少年何○○販賣第二級毒品MDMA之犯行，遽依刑法第30條第2項之規定減輕其刑，依上開說明，顯然於法未合。㈣原判決以被告黃偉庭無販毒前科、年輕識淺、犯罪所得不多、坦承犯行等為由，遽引刑法第59條為酌予減輕其刑之論據，容有適用法則不當之違法。㈤原判決就被告黃偉庭所為附表一編號二、三販賣第二、三級毒品予李羅蘭之犯行及附表二編號十販賣第三級毒品予李羅蘭之犯行，認亦與少年何○○之母何貴華係共同正犯，尚有未洽。被告黃偉庭上訴意旨稱原判決未依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑，實有未當云云，為無理由，另檢察官上訴意旨稱原判決就被告黃偉庭部分遽依刑法第59條規定酌減其刑及就被告吳敏豪部分遽依刑法第30條第2項規定遞減其刑，均容有適用法則不當之違法云云，而指摘原判決，則為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告黃偉庭明知毒品戕害他人身心健康，竟仍予多次販賣，嚴重損及國民健康、影響社會治安，應予非難，被告吳敏豪幫助販賣，雖情節輕微，仍應予非難，惟姑念被告黃偉庭其除本案之外，均迄無販賣毒品之前科，其犯本案之時，年僅19歲，年輕識淺，思慮不周始誤觸法網，且販賣對象為固定少數之人，其與多次、大量或成交金額達數十萬元以上，危害社會治安重大，並賺取巨額價差之販毒集團，顯屬有別，兼衡其等犯罪動機、手段、目的、被告黃偉庭所得利益，及其等於犯後均坦承犯行，虛心面對法律制裁，犯後態度均屬良好等一切情狀，分別就被告黃偉庭部分各從寬量處如附表一、二所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑7年4月（刑之總和原為有期徒刑37年6月），另就被告吳敏豪部分，從輕量處如主文第三項所示之刑有期徒刑1年10月，以資懲儆。又於原審論告時，公訴人雖就被告黃偉庭具體求處有期徒刑12年，及就被告吳敏豪具體求處有期徒刑3年，惟本院認均嫌過重，附此敘明。另被告吳敏豪及其辯護人於原審論告時，雖請求對被告吳敏豪同時為緩刑之諭知，惟被告吳敏豪前於98年間，因肇事逃逸之公共危險案件，經原審法院以98年度交簡字第388號簡易判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於前案緩刑中再犯本案，自與刑法第74條第1項所規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之得宣告緩刑之前提要件均不符，自不得併予宣告緩刑，併予敘明。
四、沒收部分：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6482號判決意旨參照）。查未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告黃偉庭申辦且供作本件販賣第二、三級毒品聯絡使用，業據被告黃偉庭於警詢時坦認在卷，雖未扣案，然既無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告黃偉庭販賣第二、三級毒品所得財物共計29,200元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中附表一編號一至編號三、附表二編號一、四、
七、八、十之販賣毒品所得財物共計26,800元，以其與何○○之財產連帶抵償之）。
㈡次按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實
現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，即對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，毋庸為沒收之諭知（最高法院99年度臺上字第2043號判決意旨參照）。查被告吳敏豪所為僅係販賣第二級毒品罪之幫助犯，揆諸上開說明，自無責任共同原則之適用，當不得併為諭知沒收上開未扣案之行動電話1支及販賣毒品所得財物，併此敘明。
五、被告黃偉庭經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國101年5月31日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2、3項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬──────┬──────┬───┬─────┬─────────┐│編號│購買人│時間│地點│交易毒品方式│次數│數量及金額│罪名及宣告刑││││││││（新臺幣）││├──┼────┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│一│許華鈞│99年6月9│臺南市安南區│許華鈞以門號│1次│1顆，500元│黃偉庭共同販賣第二││││日22時42│海佃路上之麥│0000000000號││（起訴書附│級毒品，處有期徒刑││││分許後之│當勞前│行動電話與被││表編號10誤│參年陸月。未扣案之││││不詳時間││告黃偉庭、少││載為600元│行動電話壹支（含門││││││年何○○共同││，應予更正│號00000000││││││持用之門號09││）│一三號SIM卡壹張）││││││00000000號行│││沒收，如全部或一部││││││動電話聯絡，│││不能沒收時，追徵其││││││先後由少年何│││價額。未扣案販賣毒││││││○○、被告黃│││品所得財物新臺幣伍││││││偉庭接聽電話│││佰元沒收，如全部或││││││，約定至左列│││一部不能沒收時，以││││││地點後，由被│││其與何○○之財產連││││││告黃偉庭駕車│││帶抵償之。││││││搭載少年何○│││││││││○前往，並由│││││││││少年何○○交│││││││││付第二級毒品│││││││││MDMA予許華鈞│││││││││，許華鈞並當│││││││││場交付500元│││││││││予少年何○○│││││││││。││││├──┼────┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│二│李羅蘭│99年6月2│臺南市安平區│李羅蘭以門號│1次│MDMA共4顆│黃偉庭共同販賣第二││││1日22時1│國平里活動中│0000000000號││及愷他命2│級毒品，處有期徒刑││││3分許後│心前│行動電話與何││包，共計3,│參年拾月。未扣案之││││不詳時間││貴華聯繫欲購││000元│行動電話壹支（含門││││││買第二級毒品│││號00000000││││││MDMA及第三級│││一三號SIM卡壹張）││││││毒品愷他命，│││沒收，如全部或一部││││││再由何貴華將│││不能沒收時，追徵其││││││上情及李羅蘭│││價額。未扣案販賣毒││││││之電話告知少│││品所得財物新臺幣參││││││年何○○，再│││仟元沒收，如全部或││││││由少年何○○│││一部不能沒收時，以││││││、被告黃偉庭│││其與何○○之財產連││││││先後與李羅蘭│││帶抵償之。││││││聯繫，約定至│││││││││左列地點後，│││││││││由被告黃偉庭│││││││││駕車搭載少年│││││││││何○○前往，│││││││││並由少年何○│││││││││○交付第二級│││││││││毒品MDMA及第│││││││││三級毒品愷他│││││││││命予李羅蘭（│││││││││當場並未給付│││││││││價金）。││││├──┼────┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│三│李羅蘭│99年6月│臺南市安平區│李羅蘭以門號│1次│MDMA共2顆│黃偉庭共同販賣第二││││26日13時│建平五街184│0000000000號││及愷他命3│級毒品，處有期徒刑││││1分許後│巷8號前（起│行動電話與何││包（數量不│參年拾月。未扣案之││││之不詳時│訴書附表12誤│貴華聯繫欲購││詳），共計│行動電話壹支（含門││││間│載為臺南市仁│買第二級毒品││4,000元│號00000000│││○○○區○○路附│MDMA及第三級│││一三號SIM卡壹張）│││││近，應予更正│毒品愷他命，│││沒收，如全部或一部│││││）│再由何貴華將│││不能沒收時，追徵其││││││上情及李羅蘭│││價額。未扣案販賣毒││││││之電話告知少│││品所得財物新臺幣肆││││││年何○○，再│││仟元沒收，如全部或││││││由被告黃偉庭│││一部不能沒收時，以││││││與李羅蘭聯繫│││其與何○○之財產連││││││，約定至左列│││帶抵償之。││││││地點後，由被│││││││││告黃偉庭駕車│││││││││搭載少年何○│││││││││○前往，並由│││││││││少年何○○交│││││││││付第二級毒品│││││││││MDMA及第三級│││││││││毒品愷他命予│││││││││李羅蘭，李羅│││││││││蘭並當場交付│││││││││7,000元予少│││││││││年何○○（含│││││││││附表一編號二│││││││││所積欠之3,00│││││││││0元）。││││└──┴────┴────┴──────┴──────┴───┴─────┴─────────┘附表二：
┌──┬────┬────┬──────┬──────┬───┬─────┬─────────┐│編號│購買人│時間│地點│交易毒品方式│次數│數量及金額│罪名及宣告刑││││││││（新臺幣）││├──┼────┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│一│陳重佑│99年6月│臺南市永康區│陳重佑以門號│1次│1包，數量│黃偉庭共同販賣第三││││7日20時│崑山中學校門│0000000000號││不詳，1,00│級毒品，處有期徒刑││││58分許後│口│行動電話與被││0元│貳年捌月。未扣案之││││之不詳時││告黃偉庭、少│││行動電話壹支（含門││││間││年何○○共同│││號00000000││││││持用之門號09│││一三號SIM卡壹張）││││││00000000號行│││沒收，如全部或一部││││││動電話聯絡，│││不能沒收時，追徵其││││││先後由少年何│││價額。未扣案販賣毒││││││○○、被告黃│││品所得財物新臺幣壹││││││偉庭接聽電話│││仟元沒收，如全部或││││││，約定至左列│││一部不能沒收時，以││││││地點，由被告│││其與何○○之財產連││││││黃偉庭交付第│││帶抵償之。││││││三級毒品愷他│││││││││命1包予陳重│││││││││佑，陳重佑並│││││││││當場交付1,00│││││││││0元予被告黃│││││││││偉庭。││││├──┼────┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│二│少年詹○│99年6月2│國立臺南大學│少年詹○○以│1次│1 公克愷 他│黃偉庭販賣第三級毒│││○│4日18時5│附屬中學前│門號00000000││命，500元│品，處有期徒刑貳年││││0分許後││03號行動電話│││陸月。未扣案之行動││││之不詳時││與被告黃偉庭│││電話壹支（含門號０││││間││持用之門號09│││000000000││││││00000000號行│││號SIM卡壹張）沒收││││││動電話與被告│││，如全部或一部不能││││││黃偉庭聯絡，│││沒收時，追徵其價額││││││約定至左列地│││。未扣案販賣毒品所││││││點，由被告黃│││得財物新臺幣伍佰元││││││偉庭交付第三│││沒收，如全部或一部││││││級毒品愷他命│││不能沒收時，以其財││││││1包予少年詹│││產抵償之。││││││○○，少年詹│││││││││○○並當場交│││││││││付500元予被│││││││││告黃偉庭。││││├──┼────┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│三│少年詹○│99年6月2│臺南市境內某│少年詹○○先│1次│1公克愷他│黃偉庭販賣第三級毒│││○│5日19時3│處│透過友人楊○││命，500元│品，處有期徒刑貳年││││2分許後││○以門號0987│││陸月。未扣案之行動││││之不詳時││677303號行動│││電話壹支（含門號０││││間││電話與被告黃│││000000000││││││偉庭持用之門│││號SIM卡壹張）沒收││││││號0000000000│││，如全部或一部不能││││││號行動電話與│││沒收時，追徵其價額││││││被告黃偉庭聯│││。未扣案販賣毒品所││││││絡，少年詹○│││得財物新臺幣伍佰元││││││○交付500元│││沒收，如全部或一部││││││予友人楊○○│││不能沒收時，以其財││││││，由楊○○向│││產抵償之。││││││被告黃偉庭拿│││││││││取第三級毒品│││││││││愷他命1包。││││├──┼────┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│四│少年詹○│99年6月2│國立臺南大學│少年詹○○以│1次│1包，數量│黃偉庭共同販賣第三│││○│7日22時3│附屬中學前（│門號00000000││不詳，400│級毒品，處有期徒刑││││3分許後│起訴書附表4│03號行動電話││元│貳年陸月。未扣案之││││之不詳時│誤載為臺南市│與被告黃偉庭│││行動電話壹支（含門││││間│境內，應予補│、少年何○○│││號00000000│││││充）│共同持用之門│││一三號SIM卡壹張）││││││號0000000000│││沒收，如全部或一部││││││號行動電話與│││不能沒收時，追徵其││││││少年何○○聯│││價額。未扣案販賣毒││││││絡，約定至左│││品所得財物新臺幣肆││││││列地點，由被│││佰元沒收，如全部或││││││告黃偉庭交付│││一部不能沒收時，以││││││第三級毒品愷│││其與何○○之財產連││││││他命1包予少│││帶抵償之。││││││年詹○○，少│││││││││年詹○○並當│││││││││場交付400元│││││││││予被告黃偉庭│││││││││。││││├──┼────┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│五│少年張○│99年6月2│臺南市永康區│少年張○○以│1次│1包，數量│黃偉庭販賣第三級毒│││○│日12時43│某處│門號00000000││不詳，400│品，處有期徒刑貳年││││分許後之││97號行動電話││元│陸月。未扣案之行動││││不詳時間││與被告黃偉庭│││電話壹支（含門號０││││││持用之門號09│││000000000││││││00000000號行│││號SIM卡壹張）沒收││││││動電話與被告│││，如全部或一部不能││││││黃偉庭聯絡，│││沒收時，追徵其價額││││││約定至左列地│││。未扣案販賣毒品所││││││點，由被告黃│││得財物新臺幣肆佰元││││││偉庭交付第三│││沒收，如全部或一部││││││級毒品愷他命│││不能沒收時，以其財││││││1包予少年張│││產抵償之。││││││○○，少年張│││││││││○○嗣於數天│││││││││後交付400元│││││││││予被告黃偉庭│││││││││。││││├──┼────┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│六│少年楊○│99年6月│臺南市○○路│少年楊○○以│1次│2包，數量│黃偉庭販賣第三級毒│││○│1日13時│與北安路口之│門號00000000││不詳，700│品，處有期徒刑貳年││││9分許後│彰化銀行前│46號行動電話││元│陸月。未扣案之行動││││不詳時間││與被告黃偉庭│││電話壹支（含門號０││││││持用之門號09│││000000000││││││00000000號行│││號SIM卡壹張）沒收││││││動電話與被告│││，如全部或一部不能││││││黃偉庭聯絡，│││沒收時，追徵其價額││││││約定至左列地│││。未扣案販賣毒品所││││││點，由被告黃│││得財物新臺幣柒佰元││││││偉庭交付第三│││沒收，如全部或一部││││││級毒品愷他命│││不能沒收時，以其財││││││2包予少年楊│││產抵償之。││││││○○，少年楊│││││││││○○嗣於數天│││││││││後交付700元│││││││││予被告黃偉庭│││││││││。││││├──┼────┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│七│少年楊○│99年7月│臺南市境內某│少年楊○○透│1次│1包，數量│黃偉庭共同販賣第三│││○│18日18時│處│過友人即少年││不詳，400│級毒品，處有期徒刑││││26分許後││蘭○○以0930││元│貳年陸月。未扣案之││││不詳時間││980019行動電│││行動電話壹支（含門││││││話撥打被告黃│││號00000000││││││偉庭及少年何│││一三號SIM卡壹張）││││││○○共同持用│││沒收，如全部或一部││││││之門號092632│││不能沒收時，追徵其││││││6713號行動電│││價額。未扣案販賣毒││││││話與少年何○│││品所得財物新臺幣肆││││││○聯絡，約定│││佰元沒收，如全部或││││││至左列地點後│││一部不能沒收時，以││││││，由被告黃偉│││其與何○○之財產連││││││庭交付第三級│││帶抵償之。││││││毒品愷他命1│││││││││包予蘭○○，│││││││││，少年楊○○│││││││││並當場交付40│││││││││0元予被告黃│││││││││偉庭。││││├──┼────┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│八│少年楊○│99年7月│臺南高工對面│少年楊○○持│1次│3包（數量│黃偉庭共同販賣第三│││○│19日凌晨│四海豆漿前│其友人之門號││不詳），1,│級毒品，處有期徒刑││││2時1分││0000000000號││000元│貳年捌月。未扣案之││││許後不詳││行動電話與被│││行動電話壹支（含門││││時間││告黃偉庭、少│││號00000000││││││年何○○共同│││一三號SIM卡壹張）││││││持用之門號09│││沒收，如全部或一部││││││00000000號行│││不能沒收時，追徵其││││││動電話與被告│││價額。未扣案販賣毒││││││黃偉庭聯絡，│││品所得財物新臺幣壹││││││約定至左列地│││仟元沒收，如全部或││││││點後，由被告│││一部不能沒收時，以││││││黃偉庭駕車搭│││其與何○○之財產連││││││載少年何○○│││帶抵償之。││││││前往，並由被│││││││││告黃偉庭、少│││││││││年何○○交付│││││││││第三級毒品愷│││││││││他命3包予少│││││││││年楊○○，少│││││││││年楊○○並當│││││││││場交付1,000│││││││││元。││││├──┼────┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│九│林育賢│99年6月│臺南市永康區│林育賢以門號│1次│1包（1公克│黃偉庭販賣第三級毒││││25日22時│新興街某處│0000000000號││），300元│品，處有期徒刑貳年││││24分許後││行動電話與被│││陸月。未扣案之行動││││不詳時間││告黃偉庭持用│││電話壹支（含門號０││││││之門號092632│││000000000││││││6713號行動電│││號SIM卡壹張）沒收││││││話與被告黃偉│││，如全部或一部不能││││││庭聯絡，約定│││沒收時，追徵其價額││││││至左列地點，│││。未扣案販賣毒品所││││││由被告黃偉庭│││得財物新臺幣參佰元││││││交付第三級毒│││沒收，如全部或一部││││││品愷他命1包│││不能沒收時，以其財││││││予林育賢，林│││產抵償之。││││││育賢並當場交│││││││││付300元予被│││││││││告黃偉庭。││││├──┼────┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────────┤│十│李羅蘭│99年7月│臺南市安平區│李羅蘭以門號│1次│50公克，16│黃偉庭共同販賣第三││││8日23時│建平五街184│0000000000號││,500元│級毒品，處有期徒刑││││許後之不│巷8號前（起│行動電話與何│││參年陸月。未扣案之││││詳時間│訴書附表13誤│貴華所持用之│││行動電話壹支（含門│││││載為臺南市仁│門號00000000│││號00000000│││○○○區○○○街│89號行動電話│││一三號SIM卡壹張）│││││附近，應予更│聯絡欲購買第│││沒收，如全部或一部│││││正）│三級毒品愷他│││不能沒收時，追徵其││││││命，再由被告│││價額。未扣案販賣毒││││││黃偉庭駕車搭│││品所得財物新臺幣壹││││││載少年何○○│││萬陸仟伍佰元沒收，││││││前往左列地點│││如全部或一部不能沒││││││，並由少年何│││收時，以其與何○○││││││○○交付第三│││之財產連帶抵償之。││││││級毒品愷他命│││││││││50公克予李羅│││││││││蘭， 李羅蘭當 │││││││││場交付16,500│││││││││元予少年何○│││││││││○。││││└──┴────┴────┴──────┴──────┴───┴─────┴─────────┘