裁判字號：最高法院96年台上字第6101號刑事判決
裁判日期：民國96年11月15日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六一０一號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 鄭勵堅 律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年六月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第五六四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第一四六○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，論處上訴人甲○○、乙○○共同連續行使偽造私文書各罪刑（甲○○處有期徒刑六月、乙○○處有期徒刑四月），駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）修正前刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而犯構成要件相同之罪名者而言。倘該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪，而非連續犯。再刑法第三百十條第二項之散布文字誹謗罪，其所謂之「散布」，係指散播傳布於不特定人或多數人，使大眾得知悉其內容者而言。因之，倘行為人基於單一之決意，在極短時間內，對於同一被害人先後有多次散布文字予以誹謗之行為，似應認係單一犯罪行為之接續進行而侵害同一法益，僅成立單純一罪，不能以連續犯論。本件原判決認定上訴人等或因本身或因其男友與欣南科技有限公司（下稱欣南公司）間之商場糾葛，而先後五次或二次於網路上散發如原判決附件一至五或四至五所示記載欣南公司及負責人洪平南苛刻員工、欺騙客戶及人品惡劣等足以毀損欣南公司商譽及洪平南個人名譽之電子郵件予欣南公司之往來客戶，如果屬實，則上訴人等在極短時間內密接之散布行為所施行之誹謗犯行，在主觀上，是否基於單一之決意，於著手實施犯罪後，仍接續其犯行，而其各個舉動是否為其犯罪行為之一部分？在刑法評價上，究係以合為包括之一散布行為予以評價，較為合理，抑或為連續犯？原判決未究明其間之差異，全部逕依連續犯論處，即有可議。
（二）無證據能力之證據，不得作為判斷之依據。又證人應命具結，此於民國九十二年二月六日修正公布前或修正公布後刑事訴訟法第一百八十六條，均有相同之規定（該次僅修正該條第一項但書所列各款不得令具結之情形及增訂第二項）。故證人於檢察官偵查中或法院審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形以外，不論依新法或舊法之規定，均應依法命其具結，其證言始具有證據能力；若無上述除外之情形而未命具結者，其證言即欠缺法定要件，自不能認為具有證據能力。原判決採用證人 徐源隆 偵查中之證言，而為不利於上訴人等之認定（見原判決第十三、十四頁），惟該證人於偵查中供前、供後均未具結（見偵查卷第一七○至一七三頁）。是否足以擔保其證言之真實性？其證言有無證據能力？已堪質疑。原判決仍採上開證言為判決依據，復未說明其得作為證據之理由，自與證據法則相違背。（三）刑事訴訟為發現真實，採直接審理及言詞審理主義，採為判決基礎之證據資料必須由法院以直接審理方式調查，而司法警察機關本其職務作成之意見書，倘非屬於公務員通常職務上為紀錄或證明某事實而製作之文書，就其製作性質觀察，並無特別可信之情況，法院亦無從依直接審理方式加以調查，即不具證據能力。原判決依憑內政部警政署刑事警察局九十二年十一月十九日刑偵九（電）字第0000000000000000號函，資為認定甲○○所辯遭木馬程式侵入申設帳號，為不可採之理由之一（見原判決第九、十頁），惟內政部警政署刑事警察局為本案件之移送機關，其製作該文書之證據能力如何？原判決未予說明，併嫌理由欠備。上訴人等上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。依原判決認定之事實，上訴人犯罪後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。其中第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯之規定已經刪除，原審未及就新舊法之比較適用，案經發回，應注意及之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月十九日
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