裁判字號：最高法院96年台上字第6085號刑事判決
裁判日期：民國96年11月15日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六０八五號上訴人丙○○
甲○○乙○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年一月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第一０九八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第五二三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○基於刊登足以引誘、媒介、暗示人為性交易訊息廣告之概括犯意，自民國九十四年二月十五日起，在中華日報分類廣告欄，連續刊登「KTV一對一純聊天0000000」、「紅豆粉粿24H，0000000」及「青少女，學生兼職解愁解悶，交友談心00-0000000」等足以引誘或暗示人為性交易之訊息，供不特定人見報後撥打刊載之電話，以接洽性交易事宜。丙○○復與女友即上訴人甲○○及甲○○之胞弟即上訴人乙○○二人，共同基於意圖使女子與他人為猥褻或性交之行為，而容留、媒介以營利，並以之為常業之犯意聯絡，自同年二月間某日起，在丙○○及甲○○同居之台南縣永康市○○路○○○巷○○○號三樓，經營「泡妞茶藝休閒名店」之摸摸茶行業。甲○○在店內擔任接聽詢問電話、收取費用及結帳之工作，乙○○則擔任帶領客人至房間及準備餐點之工作，而媒介、容留劉○霞、王○惠、黃○琳、璩○華等成年女子，與不特定男客從事互相撫摸之猥褻行為（俗稱摸摸茶或半套）或性交行為，收費標準以一小時為一節，摸摸茶部分收費新台幣（下同）一千二百元，性交部分再加收一千五百元，丙○○均從中抽取五百元牟利，餘則歸服務小姐取得。嗣於同年四月二十五日下午七時十分許，經警見報撥打上開分類廣告欄上之電話，喬裝嫖客約定性交易之內容及價格後，至上開「泡妞茶藝休閒名店」內喬裝消費，並由乙○○帶領喬裝之警員至房間等候，再至休息室叫服務小姐璩○華及王○惠前往。嗣經警表明身分後，當場查獲男客鄭○德與服務小姐劉○霞正從事猥褻行為，而知悉上情等情。因而維持第一審論處甲○○、乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業；及依修正前牽連犯關係從一重論處丙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業各罪刑，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。原判決採用證人鄭○德、劉○霞、璩○華、王○惠、 黃凱琳 於警詢之證言，認定上訴人等有共同犯罪之事實。惟原判決未說明上揭證人於審判外之陳述，何以合於傳聞法則之例外而得採為證據之理由，尚有理由不備之違法。㈡、依原判決犯罪事實欄所載本件丙○○刊登之廣告有「KTV一對一純聊天0000000」、「紅豆粉粿24H，0000000」及「青少女，學生兼職解愁解悶，交友談心00-0000000」等。原判決理由以「丙○○固坦承上開刊登色情廣告」，惟又認「丙○○另否認有刊登小廣告之犯行」，則上開三則廣告中，何者係「色情廣告」？何者係「小廣告」？是否確有不同？苟係相同，何以稱丙○○已坦承犯罪，又否認部分犯罪？並未見說明，已有理由不備之違法。㈢、有罪判決書之事實一欄為適用法律之依據，凡與適用法律有關之事實必須詳為記載，始足為適用法律之基礎。原判決認定丙○○基於刊登足以引誘、媒介、暗示人為性交易訊息廣告之概括犯意，自九十四年二月十五日起，在中華日報分類廣告欄，連續刊登「KTV一對一純聊天0000000」等廣告，構成違反兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，並應論以修正前連續犯。然丙○○該項犯罪止於何時？原判決並未詳加說明，及載明其所憑之證據，尚有理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林開任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十日
Ｑ