裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年侵上訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國101年04月05日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度侵上訴字第60號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告方○○指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院100年度侵訴字第42號中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第7789號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、方○○（代號0000-000000A，下稱甲男，姓名年籍均詳如卷附代號與真實姓名對照表）前於民國98年間，因詐欺案件經臺灣臺南地方法院以98年度簡字第2215號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，並於99年3月23日執行完畢。甲男與代號0000-000000B之成年女子（下稱乙女，姓名年籍均詳如卷附代號與真實姓名對照表）原係同居男女朋友關係；代號0000-000000之未滿14歲女子（00年0月生，下稱丙女，姓名年籍均詳如卷附代號與真實姓名對照表）則係乙女之女，在
100年3月至4月間，與甲男、乙女共同居住於乙女台南市北區住處（詳卷），甲男與丙女具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。甲男明知丙女為未滿14歲之人，尚無成熟之性自主及判斷能力，竟基於對未滿14歲之女子為強制猥褻行為之犯意，於100年3月底至4月初間某日上午8時許，在其等前開住處客廳，趁無他人在場之際，以將手沿丙女所著短褲褲腳伸入之強制手段，違反丙女意願而撫摸丙女性器約一分鐘，遂行強制猥褻行為得逞；甲男另基於對未滿14歲女子為強制猥褻行為之犯意，於100年4月10日14時許，在其上開住處客廳，再次以將手沿丙女所著短褲褲腳伸入之強制手段，違反丙女意願而撫摸丙女性器約一分鐘，再次遂行強制猥褻行為得逞。嗣因乙女發現丙女神情有異，經查問丙女後始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告於本院10
0年3月21日審判期日經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決，合先敘明。
二、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本案判決書為避免被害人丙女之身分遭揭露，關於被告方○○之姓名、年籍及住居所、證人乙女（即被害人之母）之姓名及被害人丙女之姓名、年籍等，因有揭露足以識別被害人丙女身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號【真實姓名、住所等資料詳卷，至犯罪事實欄及理由欄內摘記被害人丙女之出生年月（未記載日），乃為標示其於被害之時確係14歲以下之女子】。
三、關於證據能力之說明：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據；又證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第159條之1第2項、第186條第1項第1款分別定有明文。查證人丙女係00年0月出生，有附於警卷密封袋之代號與真實姓名對照表可參，是其於偵查中作證時（100年間）為未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定，本不得令其具結，其於檢察官告知「毋庸具結，仍應據實陳述」後之證述，依其證述過程並無顯不可信之狀況，尚無違法不當之瑕疵，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依前開規定自有證據能力。另證人乙女於偵查中具結後所為之陳述，依其證述過程並無顯不可信之狀況，尚無違法不當之瑕疵，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依前開規定有證據能力。
㈡辯護人雖就證人丙女警詢筆錄之證據能力有爭執，惟依下列
說明，證人丙女於100年4月11日之警詢筆錄，有證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，另尚包括性侵害犯罪防治法第17條、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第36條、組織犯罪防制條例第12條等多種刑事訴訟特別規定之情形。又按被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，現行性侵害犯罪防治法第17條定有明文。
⒉查被害人丙女於100年7月14日偵查中經檢察官訊問本案
案情有關被告犯行之時間、被告犯行是否在乙女發現這件事之前沒有多久、被告摸丙女時丙女有沒有嚇一跳或害怕等（偵查卷第14至15頁），被害人丙女均「沈默」而未回答，另經檢察官問及被告摸丙女多久，是否還記得，丙女則搖頭或回答「不記得」（偵查卷第14至15頁），可見丙女於偵查中就案發經過及被告犯行，已有不願意開口而拒絕陳述或不復記憶之情形。另原審於100年11月11日審理程序時，丙女經其母乙女陪同到庭，陪席法官問丙女剛剛哭泣之原因是因為害怕或其他原因時，丙女答稱是因為第一次來法庭會害怕等語（原審卷第36頁），亦可知丙女於原審上開審理程序於法庭內有因害怕而哭泣之情形，顯見丙女實受有相當之心理壓力。
⒊再參以丙女於案發時年約9歲，而被告與丙女之母親乙女
為同居男女朋友關係，案發後，乙女表示不願對被告提出告訴（偵查卷第14頁），且於原審審理程序稱：被告現在沒有跟我們住在一起，只是下班時，會拿錢過來給我們，幫忙照顧我們等語（原審卷第35頁正、背面），甚且於原審判決後，乙女亦向原審之辯護人表示原審判決過重，伊是靠被告來養家活口，伊要幫被告上訴等情（見本院卷第
7至8頁），可見乙女原本在情感上、經濟上對被告有相當之依附性，本案發生後，有為被告求情之心，亦擔心因此影響其家計生活而不希望被告被判重刑等情。而被害人丙女為乙女之女兒，年紀尚屬稚齡幼女，食衣住行各方面均有賴其母乙女之照料，惟乙女對本案被告、丙女之態度，由上開說明已可見一般，亦可由此推知本案發生後，丙女必是承受來自乙女相當大之壓力，故丙女於100年7月
14日偵查中經檢察官訊問本案案情時，丙女有部分「沈默」，有部分則稱不記得，於原審審理程序時則因壓力過大而有哭泣情形，且稱其對本案之意見與乙女相同，可見丙女有因身心壓力而於訊問時無法為完全陳述之情形。又丙女於100年4月11日由社工人員楊○○（真實姓名詳警卷第4頁）陪同，在臺南市警察局第五分局經警詢問後製作筆錄（警卷第1至4頁），其所述被告摸撫其性器經過情形，與被告於偵查、原審之自白（偵查卷第20至21頁、原審卷第36頁背面）亦相符合，且被告於原審審理時亦表示對丙女警詢之所述無意見（原審卷第38頁），足認丙女於100年4月11日警詢所述具有可信之特別情況，而屬證明犯罪事實存否所必要，故依上說明，丙女於100年4月
11日警詢之證述符合性侵害犯罪防治法第17條第2款所定要件，屬於刑事訴訟法規定傳聞法則之法定例外情形，有證據能力。辯護人否認丙女警詢之證據能力，不足採信。
㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人所為審判外之其他書面陳述（包括真實姓名對照表、戶籍資料、刑案資料、驗傷診斷書等），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理期日，均表示同意列為證據或無意見（本院卷第48正、反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲男於偵查及原審審理時均坦承於上揭時、地，兩次以手伸入丙女褲內並撫摸丙女性器等情，辯護意旨則辯稱：丙女於原審審理時稱其不會害怕見到被告，願原諒被告等語，足認丙女對被告之猥褻行為，並未違背丙女之意願，是被告所為應構成刑法第227條第2項之對未滿14歲女子猥褻罪，而非同法第224條之1之對未滿14歲女子強制猥褻罪等語。
二、被告對於丙女於上揭時、地有強制猥褻之犯行，說明如下：㈠被告在100年3月至4月間，與乙女、丙女共同居住在乙女
台南市北區住處內，有同居關係，屬家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係，上開期間丙女為未滿14歲之女子，被告亦明知此事等事實，業據被告坦承不諱，並有代號與真實姓名對照表、丙女戶籍資料在卷可稽，此部分事實自堪認定。
㈡被告於100年3月底至4月初間某日上午8時許，在其等前
開台南市北區住處客廳，趁無他人在場之際，將手沿丙女所著短褲褲腳伸入，而撫摸丙女性器約一分鐘；另於100年4月10日14時許，在其上開住處客廳，再次以將手沿丙女所著短褲褲腳伸入，而撫摸丙女性器約一分鐘等情，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱，與證人即被害人丙女於警詢及偵查中證述遭被告性侵之經過相符，並經證人乙女證述知悉丙女遭性侵情事過程明確，此外另有國立成功大學醫院附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（見警卷第14頁證物袋內），此部分事實亦堪認定。
㈢辯護意旨雖稱被告上開撫摸丙女性器之行為，未違反丙女之意願云云，惟查：
⒈按88年3月30日修正刑法第16章為「妨害性自主罪章」，
且酌以同法第221條之立法理由：「原條文中的『致使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拼命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違反其意願之方法』」等情，從保護「性自主決定權」之法益出發，強調違反被害人之性自主決定時，即有本法規範適用，所謂「違反其意願之方法」乃一概括性犯罪型態規定，立法技術上將強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等行為作為違反意願方法之例示，並非「違反其意願之方法」列舉，否則本法修正仍侷限於舊有須至不能抗拒之窠臼，無從發揮保障性自主決定權功能。易言之，當被害人表示不願意，或有其他事實足資佐認被害人意思自由產生一定之壓抑者，即該當刑法「以其他違反意願之方法而為性交」之構成要件，是足以使被害人違反其意願之行為，均屬該當強制性交罪或強制猥褻罪的強制行為。
⒉經查本案被告行為時，丙女為年約9歲之幼女，身心處於
發育階段，尚不知男女情愛之事，亦無性需求，而由被害人丙女於警詢中證稱：伊於被告撫摸性器時，感覺害怕；自從被告摸伊尿尿的地方後，伊看到告就會感到害怕等語（見警卷第3、2頁），苟被告撫摸丙女性器之行為，有徵得丙女同意或未違反丙女之意願，為何丙女在被告撫摸其性器時，會感覺害怕？為何事後一看到被告就會害怕？由被害人丙女於遭受被告侵害時心理狀態及事後一看到被告就會怕之情形，已可見被害人並未同意或允許被告撫摸其性器之意。再參以被告行為時為年約36歲之成年男子，而被害人為年約9歲之幼女，雙方男女、年紀、體力有明顯差距，且被告與被害人之母乙女為同居男女朋友關係，丙女一方面畏懼被告之成年人體型，且另一方面被告與丙女之母親乙女同居，兼具照顧者之角色，是丙女之身體、精神與自由係處於一定壓抑狀態，並無讓被告對其實施猥褻行為之意願至明。又被告與乙女、丙女共同居住，被告與丙女有近乎繼父女關係，本難期待丙女於遭受侵害時，立即得以言語、肢體抗拒等方式明確表達拒絕之意。自不得以被害人丙女當場未以言語或肢體表達反對之意即反推認為被害人丙女已有同意被告撫摸其下體之意。依上說明，應認被告於二次上開時、地撫摸被害人丙女性器之舉，均係違背丙女之意願所為，是被告所為，應均屬違背被害人丙女意願而為之強制猥褻行為。
㈣綜上，本案事證明確，被告前開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第
1款、第2款分別定有明文。查被告與丙女、丙女之母乙女原共同居住於台南市北區之住處，是被告與丙女間具有家庭暴力防治法第3條第2款所列之家庭成員關係。而被告對被害人丙女為強制猥褻，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為前述家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自主罪，是亦屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以應僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。
四、核被告所為，係犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪。原檢察官起訴書雖認被告所為係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲女子猥褻罪，惟檢察官嗣於本院101年3月21日審理程序時，已當庭變更起訴法條為刑法第224條之1對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪，併予敘明。按現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」（按原兒童及少年福利法第70條第1項「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，於100年11月30日經總統華總一義字第10000267831號令修正公布），本案被告係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子強制猥褻罪，係特別規定以被害人年齡尚未滿14歲者為其處罰之特殊要件，已就被害人係兒童或少年定有特別處罰規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。被告前有如事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之二罪，依刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，皆應加重其刑。被告所為二次犯行，犯意各別，時間不同，應予分論併罰。
五、原審以被告上開犯行應適用刑法第224條之1對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪，說明刑法第59條酌減其刑之規定，必於犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重始有該規定之適用，被告為丙女母親之同居男友，卻在住處對丙女實施強制猥褻之犯行，與一般青少年或甫成年者本於一定感情關係，但未能善控自身情慾而與未滿14歲男女發生性行為之情況明顯有異，而於社會一般通念、公眾情感上，亦難認為被告此舉有何足堪憫恕之情狀，認被告尚無刑法第59條減刑規定之適用；並審酌被告與被害人間近乎繼父女關係，實屬親密，然竟因一己好奇、性慾之滿足，對丙女強制猥褻二次，不無造成丙女心理上傷痛與陰影之虞，並可能影響丙女日後心理人格發展之健全，及被告犯後始終坦承犯行、乙女、丙女均到庭表示願意原諒被告（原審卷第35頁背面）、斟酌被告素行、智識程度、經濟生活狀況等一切情狀，就其所犯各罪分別量處有期徒刑3年2月，並定應執行刑3年6月。本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執前詞，以所犯第22
7條第2項之罪為由指摘原判決不當，檢察官上訴指摘原判決量刑過低、定應執行刑不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國101年4月5日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國101年4月5日附錄本案論罪科刑條文：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。