裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1195號刑事判決
裁判日期：民國92年03月26日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一一九五號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○
子○○右一人選任辯護人莫家駿律師被告庚○○選任辯護人 王治魯 律師右列上訴人因被告等詐欺等案件，不服台灣桃園地方法院八十九年訴字第一○九號、第三三四號，中華民國八十九年十一月十日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第九０七四號、第一一二九０號、八十九年度偵字第二三二六號，併案：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一四二四二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○、子○○、庚○○共同常業詐欺，各處有期徒刑壹年。
事實
一、丁○○係位於桃園縣中壢市○○○路○段○○號九樓 晉博 企業股份有限公司（下稱晉博公司）之實際負責人，子○○係位於桃園縣桃園市○○路○○○號三樓之 炬興 實業有限公司（下稱炬興公司）之負責人，亦是晉博公司之總經理，庚○○係炬興公司之董事，亦是晉博公司現場負責人，三人共同基於意圖為自己不法所有之常業犯意，均明知炬興公司、晉博公司並非財政部核准設立之證券商，不得經營證券交易，竟自民國（下同）八十七年九月間起，由丁○○在台北市向盤商購買未聲請上市之 東森 傳播事業股份有限公司（下稱東森公司）股票，子○○、庚○○則在中國時報、聯合報、自由時報等報上刊登以每月新台幣（下同）二萬元至二萬六千元薪資徵求炬興公司或晉博公司內勤職員廣告，庚○○對前來應徵之人員表示，公司係經營電器產品買賣，助理內勤工作人員主要工作係整理資料、文書抄寫等，先讓應徵人員上班二、三日後，再由子○○對於應徵者表示如要成為該公司職員，必須購買上揭東森股票或炬興公司股票，並宣稱東森股票潛力無窮，每張以四萬元至四萬五千元不等之與市價每股約九至十二元顯不相當之價值賣出，購買二張可成為晉博公司初級職員，購買四張可成為中級職員，購買六張可成為高級職員，若沒有購買無法成為正式職員且公司不支付薪資之詐術，使前來應徵之戊○○（應徵炬興公司內勤人員）陷於錯誤，以每張四萬元之價格購買炬興公司股票六張（另配發東森公司股票六張），計二十四萬元、 謝美妹 （應徵晉博公司內勤人員）陷於錯誤，以每張四萬五千元之價格購買炬興公司股票六張（另配發東森公司股票六張），計二十七萬元、己○○（應徵晉博公司內勤人員）陷於錯誤，以每張四萬元之價格購買東森公司股票一張（另配發炬興公司股票一張），計四萬元、巳○○（應徵晉博公司文書處理員）陷於錯誤，以每張四萬元之價格購買東森公司股票二張（另配發炬興公司股票一張），計八萬元、午○○（應徵晉博公司內勤人員）陷於錯誤，以每張四萬元之價格購買東森公司股票一張（另配發炬興公司股票一張），計四萬元、申○○（應徵晉博公司內勤人員）陷於錯誤，以每張四萬元之價格購買東森公司股票十張（另配發炬興公司股票十張），計四十萬元、壬○○（應徵晉博公司內勤人員）陷於錯誤，以每張四萬元之價格購買東森公司股票一張（另配發炬興公司股票一張），計四萬元、甲○○（應徵晉博公司內勤人員）陷於錯誤，以每張四萬元之價格購買東森公司股票二張（另配發炬興公司股票二張），計八萬元、卯○○（應徵晉博公司內勤人員）陷於錯誤，以每張四萬元之價格購買東森公司股票二張（另配發炬興公司股票三張），計八萬元、乙○○（應徵晉博公司內勤人員）陷於錯誤，以每張四萬二千元之價格購買東森公司股票二張（另配發炬興公司股票二張），計八萬四千元、丙○○（應徵晉博公司內勤人員）陷於錯誤，以每張四萬元之價格購買東森公司股票三張，計十二萬元、辛○○（應徵晉博公司內勤人員）陷於錯誤，先交付一萬五千元定金購買東森公司股票一張（因餘款未付，只取得炬興公司股票一張，並未取得東森公司股票），另 許瑋庭 （應徵晉博公司內勤人員）被告知須以每張四萬五千元價格購買東森公司股票才能成為正式職員，唯許瑋庭並未陷於錯誤。嗣後子○○、庚○○即表示經錄用職員之主要業務及薪資來源為吸收新進員工以銷售前開公司股票並抽取佣金，並無任何固定薪資，如吸收高級職員，每張股票可獲佣金八千六百元，吸收中級職員，每張股票可獲佣金七千三百元，吸收初級職員，每張股票可獲得六千元，使應徵錄取之職員所獲報酬係主要來自介紹他人加入購買股票之對價，而非來自所推廣銷售商品之合理市價。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站及桃園縣警察局中壢分局報請桃園地方法院檢察署起訴及併案審理。
理由
一、訊據被告子○○否認 右揭 犯行，辯稱：伊僅是炬興公司之負責人，且炬興公司實際上有經營家電業務，晉博公司與伊完全無關，伊並非晉博公司之總經理，並無領取晉博公司之薪資，亦無從事販賣股票之行為，完全是庚○○之行為，與伊完全無關，伊在錄用新進人員時要求認購伊公司的未上市股票，但並未強迫，而公司員工錄取後，即可以按件計酬或固定底薪方式領取，絕非以銷售未上市股票來作為發放薪資或領取佣金之依據云云（見八十八年偵字第九○七四號卷第十二頁反面、第十五頁、第十八頁、原審卷㈠第三五頁反面、本院卷㈠第二九頁至三○頁）；訊據被告庚○○對於晉博公司從事買賣股票、及公司員工之薪資完全以販賣股票來計算之事承認不諱，惟辯稱：伊不知是違法之行為，當初丁○○告知伊公司雖不可以從事販賣股票，但可以先過戶到個人名下，再販賣出去，伊完全不知是違法云云（見八十八年偵字第九○七四號卷第二八頁反面、原審卷㈠第二一頁、第一一四頁、原審卷㈡第八三頁、本院卷㈠第三○頁至三一頁）；訊據被告丁○○否認右揭犯行，辯稱：當初庚○○負責之部分是保險代理人中壢分公司，後來停止保險代理人業務，渠等開設公司，伊完全僅是輔導渠等創業，完全以幫忙之角度幫渠等購買股票，伊並非晉博公司之負責人，伊與晉博、炬興完全沒有關係云云（見原審卷㈠第四六頁、原審卷㈡第七九頁、本院卷㈠第三○頁）。
二、惟查：㈠被告子○○及丁○○雖辯稱晉博公司販賣股票之事係庚○○個人行為，與渠二人
無關云云。然被告庚○○於警詢時供稱「本公司新進人員之業務簡介，均由本公司總經理子○○負責，...本公司錄用員工之薪資核算均由總經理子○○向錄用之員工說明」（見八十八年偵字第九○七四號卷第二七頁）；於檢訊時供稱「我們公司員工要介紹買股票之人，我均會派員把這些人帶到炬興公司，聽公司營運之內容，我就付每個人頭一千五百元給子○○」（見八十八年偵字第九○七四號卷第三七頁）、「 李雅蘭 （應係丁○○之誤）才是真正實際負責人，我們均聽命於丁○○，李說買賣股票是公司之事，但要我說是我個人之買賣，這樣才不會觸法，所有買賣股票去辦過戶交割，均是李去辦，...，我把職員交付之錢均交給李」（見八十八年偵字第九○七四號卷第八六頁）、「丁○○本來是做保險，但因保險不好做，才把公司營運改為「買賣股票」，但訓練員工買賣股票之事我不會，故丁○○叫我把新進人員帶到炬興公司去上課，學如何買賣股票」（見八十八年偵字第九○七四號卷第八六頁反面至八七頁）、「（問）你出售之股票利潤，如何與丁○○分配？（答）員工買股票後，就把錢匯到萬泰銀行建成分行，戶名： 宏國 保險代理人股份有限公司或茂暉有限公司，或者職員交付現金後，丁○○剛好來公司，就會把現金拿走」（見八十八年偵字第九○七四號卷第七八之一頁正、反面）、「所有員工職員均可證明丁○○是老闆，另租賃契約也是丁○○去訂立」（見八十八年偵字第九○七四號卷第一八六頁反面）；於原審供稱「我八十五年五月到宏國保險公司上班，董事長丁○○，當時因是保險公司員工不敢來應徵，所以八十六年成立炬興，八十七年四月又成立晉博」（見原審卷㈠第二○頁）、「（問）你當副總，子○○當總經理，是何人任命？（答）丁○○」（見原審卷㈠第四六頁反面）、「（問）李（雅南）不承認他是你們老闆？（答）我們開主管會報時，他均會到場」（見原審卷㈠第六八頁）、「（問）有無將子○○、丁○○列入公司販售股票獲利均分之對象？（答）有。均交給丁○○，由丁○○轉交」（見原審卷㈠第一一三頁）、「（問）子○○有介入晉博公司之營運？（答）有，上課部分及人員訓練他有參與」（見原審卷㈡第四四頁）、「（問）子○○你認識否？（答）他是總經理，因為新進人員要經他上課篩選」（見原審卷㈡第六六頁）等語。證人即應徵晉博公司內勤人員己○○亦於警詢證稱「子○○擔任晉博公司總經理，且晉博公司職員初上任時，皆要至炬興公司受訓，接受子○○指導如何吸收新人來購買未上市公司股票」（見八十八年偵字第九○七四號卷第十三頁）；於原審證稱「（問）晉博、炬興負責人是何人？（答）丁○○」（見原審卷㈠第三九頁）。證人即晉博公司員工丑○○亦於檢訊證稱「有看過丁○○，是幕後老闆」（見八十八年偵字第九○七四號卷第七○之一頁反面）；於原審證稱「晉博與炬興董事長是同一人丁○○，我們帶員工到炬興上課，他（子○○）有在課堂上宣布他是晉博總經理，他有在炬興公司及晉博上課」（見原審卷㈠第三六頁）云云，與被告子○○所辯：晉博公司與伊完全無關，伊並非晉博公司之總經理，亦無從事販賣股票之行為云云，及被告丁○○所辯：伊並非晉博公司之負責人，伊與晉博、炬興完全沒有關係云云，並不相符。另查，被告丁○○本係宏國保險代理人股份有限公司之法定代理人，此為被告丁○○所自承（見八十八年偵字第九○七四號卷第一二○頁反面），並有被告丁○○以宏國保險代理人股份有限公司之代表人填寫之萬泰銀行支票存款開戶申請暨約定書一紙可證（見八十八年偵字第九○七四號卷第一四八頁）。被告丁○○以宏國保險代理人股份有限公司之法定代理人名義承租桃園市○○路○○○號三樓（即炬興公司所在地）及桃園縣中壢市○○○路○段○○號九樓（即晉博公司所在地），此有八十六年四月二十八日由宏國保險代理人股份有限公司（法定代理人：丁○○）與 鄭錫鐘 訂立之租賃契約一紙（見八十八年偵字第九○七四號卷第二六○頁至二六一頁），及八十七年三月九日由宏國保險代理人股份有限公司（法定代理人：丁○○）與 林守條 訂立之租賃契約一紙（見八十八年偵字第九○七四號卷第二○六頁至二○七頁）可稽，據此，難認被告丁○○與炬興公司及晉博公司毫無關連。且由晉博公司明細津貼分配表中觀之，晉博公司自八十七年九月起所使用之明細津貼分配表上皆印有「宏國保險代理人股份有限公司」字樣，並在經理欄上蓋有「庚○○」名字、副總經理欄上填有「子○○」名字，其上記載員工購買股票之張數，並記載依賣出股票張數分配一定比例之輔導津貼或管理津貼予被告庚○○及子○○，且於每月薪資明細表上皆記載「宏國保險代理人（股）公司○○月份薪資明細」，其上並記載被告丁○○（或以「 李董 」名義）、子○○、庚○○每月之應付津貼，此有晉博公司明細津貼分配表一冊可稽（見外放證物袋編號06），可證被告丁○○、子○○對於晉博公司之營運及薪資分配皆屬知情且有參與。此外，被告庚○○及子○○亦不定時不定額匯款至萬泰商業銀行（帳號：000000000000，戶名：宏國保險代理人股份有限公司）戶頭，此有萬泰商業銀行自八十七年九月一日至八十八年六月三十日台幣存摺對帳單（見八十八年偵字第九○七四號卷第一四二頁至一四七頁）及萬通銀行匯款通知單（見八十八年偵字第九○七四號卷第二六二頁至二六六頁）可稽，可知被告丁○○與子○○、庚○○財務往來頻繁、密切，非僅止於離職員工與老闆之關係而已。綜上，被告丁○○、子○○、庚○○對於晉博公司之營運狀況、販賣股票分配獎金等情事皆屬知情且有共同參與，故被告丁○○、子○○辯稱晉博公司販賣股票之事係被告庚○○個人行為與渠等無關云云，顯不足採。
㈡關於被告丁○○、子○○、庚○○於八十七年九月間起，由丁○○在台北向盤商
購買未上市東森公司股票，子○○、庚○○在報上刊登以每月二萬元至二萬六千元薪資徵求炬興公司或晉博公司內勤職員廣告，庚○○先對前來應徵之人員表示，公司係經營電器產品買賣，助理內勤工作人員主要工作係整理資料、文書抄寫等，應徵人員上班二、三日後，再由子○○對於前來應徵者表示如要成為該公司職員，必須購買東森股票或炬興公司股票，並宣稱東森股票潛力無窮，每張以四萬元至四萬五千元不等之與市價每股約九至十二元顯不相當之價值賣出，購買二張可成為晉博公司初級職員，購買四張可成為中級職員，購買六張可成為高級職員，若沒有購買無法成為正式職員且公司不支付薪資之詐術，使前來應徵之被害人陷於錯誤而支付價金購買股票。嗣後被告子○○、庚○○即表示經錄用職員之主要業務及薪資來源為吸收新進員工以銷售前開公司股票並抽取佣金，並無任何固定薪資，如吸收高級職員，每張股票可獲佣金八千六百元，吸收中級職員，每張股票可獲佣金七千三百元，吸收初級職員，每張股票可獲得六千元，使應徵錄取之職員所獲報酬係主要來自介紹他人加入購買股票之對價，而非來自所推廣銷售商品之合理市價一事，被告子○○於檢訊、原審、本院辯稱：伊僅是炬興公司之負責人，且炬興公司實際上有經營家電業務，晉博公司與伊完全無關，伊並非晉博公司之總經理，並無領取晉博公司之薪資，亦無從事販賣股票之行為，完全是庚○○之行為，與伊完全無關，伊在錄用新進人員時要求認購伊公司的未上市股票，但並未強迫，而公司員工錄取後，即可以按件計酬或固定底薪方式領取，絕非以銷售未上市股票來作為發放薪資或領取佣金之依據云云（見八十八年偵字第九○七四號卷第十二頁反面、第十五頁、第十八頁、原審卷㈠第三五頁反面、本院卷㈠第二九頁至三○頁）。被告庚○○於本院辯稱：應徵時就告知應徵人員薪資是用賣股票的收入支付薪資等語（見本院卷㈠第二九頁）。被告丁○○於原審、本院辯稱：完全以幫忙角度幫忙購買股票，伊和晉博公司和炬興公司沒有關係云云（見原審卷㈠第四六頁、原審卷㈡第七九頁、本院卷㈠第三○頁）。然被告子○○於警詢供稱「本公司在錄用新進人員時要求認購本公司的未上市股票，來擔任公司股東，並募集公司資金，但並未強迫，....，本公司要求員工認購股票之業務並未向政府報備核准」（見八十八年偵字第九○七四號卷第十五頁）、「本公司係以培養新進員工方式來給付獎金，非所謂的佣金，只要公司的輔導人員能夠再應徵者中，透過面談及教育訓練而錄取到高級職員，願意認購公司股票六張者，即可獲取每位四萬二千左右之獎金。培養錄取中級職員，願意認購四張者，獲獎金三萬六千元，培養成功助理人員，願意認購二張者，可獲三萬元的獎金，而絕非以新進人員認購之張數來給付所謂的佣金」（見八十八年偵字第九○七四號卷第十八頁反面、第十九頁）；於檢訊供稱「當時丁○○向我推薦之東森股票，我也只有賣給員工，但這些股票均是庚○○名義所有」（見八十八年偵字第九○七四號卷第二五八頁反面）、「之前丁○○開宏國保險，我是他公司桃園之主管，他又說宏國做不下去，...，找我用我的名字再成立一家公司即炬興，故炬興在成立之初的資金、設備均是丁○○出的」（見八十八年偵字第九○七四號卷第一九六頁反面）；於原審供稱「（問）你們購買股票價錢是多少？賣給員工是多少？（答）賣給員工是四萬元，購買的價格每次均不同，丁○○說價格十到十三元之間」（見原審卷㈠第一二三頁）等語。被告庚○○於警詢供稱「晉博公司係利用報紙刊登人事廣告求才，...經公司錄用之職員除對外銷售相關之家電、生氧機之業務另我在該等錄用人員新進公司之時，即表示我個人有從事銷售未公開上市之東森傳播事業之股票，如新進人員有興趣，可幫忙對外推銷」（見八十八年偵字第九○七四號卷第二六頁正、反面）；於檢訊供稱「丁○○本來是做保險，但因保險不好做，才把公司營運改為「買賣股票」，但訓練員工買賣股票之事我不會，故丁○○叫我把新進人員帶到炬興公司去上課，學如何買賣股票」（見八十八年偵字第九○七四號卷第八六頁反面至八七頁）；於原審供稱「（問）晉博是販賣東森股票做為新進員工薪資？（答）是的」（見原審卷㈡第六三頁）、「（問）知不知買賣股票違法，與公司登記不符？（答）丁○○說公司不能買賣股票，但個人可以，因此全部過到我名下再賣出」（見原審卷㈠第二一頁正、反面）、「（問）公司有無規定要成為你們公司員工要買多少股票？（答）有規定」（見原審卷㈠第二一頁反面）、「（問）晉博公司有無其他營業行為？（答）無。（問）你們跟直銷有無差別？（答）無」（見原審卷㈠第二一頁反面）、「（問）炬興在做什麼？（答）八十七年九月也變成賣股票」（見原審卷㈠第二二頁）；於本院供稱「我有從事買賣股票、公司員工之薪資完全以販賣股票來計算」（見本院卷㈠第三○頁）云云。被告丁○○於檢訊供稱「我有幫助庚○○辦理買賣東森股票交割手續」（見八十八年偵字第九○七四號卷第一二○頁反面）、「（問）你向何人買東森股票？（答）有九元、十元、十一元均不等，向一個盤商進貨」（見八十八年偵字第九○七四號卷第一二一頁反面）、「知悉張云。上揭供證均可證明被告子○○、丁○○均有參與被告庚○○詐使前來應徵員工購買股票之行為。
㈢另外，證人 鄭雅方 （炬興公司會計）亦於警詢證稱「經錄用之職員如購買（炬興
公司）股票六張為高級職員、購買四張股票為中級職員即科長，助理人員需購買二張股票，錄取後主要職務係吸收新進人員購買前述股票，....，本公司除外勤人員外，..，其於人員無固定薪資，公司亦不核發底薪，主要收入為前述佣金」（見八十八年偵字第九○七四號卷第二二頁反面）、「（問）貴公司在報紙刊登應徵內勤及業務人員，每月薪資二萬二千元至二萬六千元，何以錄用後並無任何薪資，而以銷售未上市股票方式抽取佣金？（答）我均依據炬興公司負責人子○○指示辦理」（見八十八年偵字第九○七四號卷第二三頁）等語；證人戊○○（應徵炬興公司內勤人員）於警詢證稱「我只知道隨時都有新進人員到公司報到，並被騙承購股票，但實際受害人數我不清楚」（見八十八年偵字第九○七四號卷第七頁反面）云云；證人謝美妹（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「我買了六張股票後，庚○○名義給我科長一職，但無業務工作，僅叫我去吸收新進人員，且未支付我任何薪資」（見八十八年偵字第九○七四號卷第九頁反面）；證人己○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「（問）晉博公司登記之營業項目為何？（答）據我所知晉博公司登記之營業項目為家電用品買賣為主，但我在晉博公司任職時從未見銷售家電用品，而是從事吸收新進職員購買未上市公司股票」（見八十八年偵字第九○七四號卷第十三頁）；證人巳○○（應徵晉博公司文書處理員）於警詢證稱「晉博公司登記之營業項目為家電用品買賣，但實際並非如此，而是從事吸收新進職員購買未上市公司股票」（見八十八年偵字第九○七四號卷第四三頁反面）、「我在庚○○要脅解雇之下，被迫購買東森公司股票兩張」（見八十八年偵字第九○七四號卷第四四頁）等語；證人午○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「原言明每月有固定底薪，...，但庚○○竟否認有固定底薪，且要購買東森傳播公司股票始可成為該公司正式職員，我為求能進入該公司任職，以一張四萬元代價購買東森公司股票一張，獲贈一張炬興公司股票，但我成為該公司職員後，庚○○叫我吸收新進人員銷售東森公司或炬興公司股票始有佣金可得，和我應徵時該公司所言明的待遇完全不同」（見八十八年偵字第九○七四號卷第四六頁反面至四七頁）、「我在晉博公司任職時從未銷售任何家電用品，亦未從事任何文書行政工作，完全是負責介紹新人買未上市公司股票」（見八十八年偵字第九○七四號卷第四七頁）云云；證人辛○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「該公司錄用我後竟否認有固定底薪且要購買東森公司股票始可成為該公司正式職員」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五○頁）等語；證人壬○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「在我任職期間，我只從事拉人頭買賣股票的工作，其他工作及營業項目，公司並未要求」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五五頁反面）、「當時我們一行人有十餘人，只有我及另一位購買東森股票，另一人購買旅遊卡等三人被錄用」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五六頁）；證人甲○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「當初原言名每月固定底薪二萬六，...，但實際上並未給付，在我進入公司之後，公司即要求我購買東森公司之股票，才能成為該公司正式職員」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五九頁正、反面）云云；證人乙○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「我在晉博公司約一個月時間，主要營業項目是說為電器產聘經銷商，但實際上主要是以老鼠會方式拉人買股票」（見八十八年偵字第九○七四號卷第六四頁反面）等語；證人辛○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「該公司錄用我後竟否認有固定底薪且要購買東森公司股票始可成為該公司正式職員」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五○頁）云云；證人申○○、壬○○、卯○○、巳○○、乙○○五人亦於檢訊證稱「應徵說有固定薪水約二萬四千元，但正式上班後，庚○○就改稱沒有固定薪水，只有抽佣金」（見八十八年偵字第九○七四號卷第七六頁）等語；證人丑○○（晉博公司員工）於檢訊證稱「（問）上班內容？（答）第一天先擺出電器用品，第二天才洗腦說要賺高薪賣股票，第三天就介紹我們公司之股票，再把股票賣給新進員工。（問）有新進人員不買股票就被錄用？（答）不可能，一律要買股票」（見八十八年偵字第九○七四號卷第七二之一頁正、反面）、於原審證稱「（問）票面值只有一萬元，為何你會以四萬元購買？（答）新進員工必須購買，我對股票亦不瞭解，以為上櫃後股價會上升」（見原審卷㈡第六五頁）云云。此外，炬興公司、晉博公司刊登於中國時報、聯合報、自由時報等報紙上之徵才廣告，均僅刊登「電器通信百貨誠徵文書抄寫員，薪2萬3起」、「家電代理公司徵求內勤職員，薪2萬至2萬5起」等語，並未告知需購買股票始能成為員工，亦未告知需販賣股票始能領取薪資，此有炬興公司徵才廣告二冊（見外放證物袋編號06-1、06-3）、晉博公司徵才廣告二冊（見外放證物袋編號02、06-2）可稽。故被告子○○、庚○○、丁○○等人於報紙上刊登徵求內勤人員廣告，先言明工作性質係從事文書工作或銷售家電用品，並有固定底薪，待應徵人員進入公司後，即要求需購買股票才能成為公司員工，並使應徵人員購買東森公司或炬興公司股票，又應徵人員需吸收新進人員銷售東森公司或炬興公司股票始有佣金可得，其工作性質與事前告知者顯不相同等情，足堪認定。
㈣再者，炬興公司登記所營事業為：各種電子電器之加工製造批發零售業務；電腦
軟體、硬體設計按裝工程承包業務；各種OA辦公家具用品、體育用品、文具、玩具及百貨批發買賣業務；各種服飾及布料批發買賣；各種家庭五金及工具批發買賣業務；前各項另件加工、製造批發買賣業務；前各項產品進出口貿易業務。而晉博公司登記所營事業為：電子材料批發業、資訊軟體批發業、運動器材批發業、玩具、娛樂用品批發業、玩具、娛樂用品零售業、布疋批發業、成衣批發業、五金批發業、家庭日常用品批發業、成衣業、國際貿易業。此有炬興企業股份有限公司經濟部公司執照一紙、桃園縣政府營利事業登記證一紙（見八十八年偵字第九○七四號卷第二三八頁、二四○頁），及晉博企業股份有限公司經濟部公司執照一紙、桃園縣政府營利事業登記證一紙（見外放證物袋編號01）可稽。依此可知，炬興公司及晉博公司營業項目並無買賣股票，該二公司均非證券商。又從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之記錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分記錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供做為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其記錄文書、證明文書具有一定程度之不可代替性，除非該等記錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要，故九十二年一月十四日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款，即參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第二款、美國聯邦證據規則第八百零三條第六款，規定除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之記錄文書、證明文書，亦得為證據。因此，雖依刑事訴訟法施行法第七條之二後段規定，刑事訴訟法第一百五十九條之四至九十二年九月一日才施行，然本院基於上揭理由及法理，認本案扣案之上揭帳冊，有證據能力，可做為證據，允宜說明。而由炬興公司之銷售股票帳冊之記載，可看出炬興公司曾自八十七年九月起銷售東森公司或炬興公司之股票；由晉博公司之業務推廣記錄簿之記載，亦可看出晉博公司曾自八十七年九月起銷售東森公司或炬興公司之股票，此有炬興公司銷售股票帳冊一冊（見外放證物袋編號09）及晉博公司業務推廣記錄簿一冊（見外放證物袋編號08）可稽。且由晉博公司之明細津貼分配表觀之，晉博公司係以販賣股票作為分配津貼、薪資之依據，此有晉博公司明細津貼分配表一冊（見外放證物袋編號06）可稽。
㈤關於應徵炬興公司及晉博公司人員以顯高於市價之價格購買東森公司或炬興公司
股票一事，證人戊○○（應徵炬興公司內勤人員）於警詢證稱「一張四萬元，共買六張（炬興股票），共計二十四萬，匯至萬通商業銀行桃園分行，帳號：
00000000000000之炬興公司帳戶，...，購買炬興公司股票送同額之東森公司股票」（見八十八年偵字第九○七四號卷第六頁反面至第七頁）；證人謝美妹（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「買六張炬興公司股票，以每張四萬五千元價格購買，買一張炬興公司股票可獲贈東森股票，但事後據我瞭解，東森股票每股約九點九元，庚○○售予我之炬興公司股票，則並未獲炬興公司承認享有股權」（見八十八年偵字第九○七四號卷第九頁反面至第十頁）；證人己○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「我為求能當該公司職員，以一張四萬元代價購買東森股票一張，但我成為該公司職員後，庚○○叫我吸收新進人員銷售東森公司或炬興公司股票，始有佣金可得，和我應徵該公司時所言明之內容完全不同」（見八十八年偵字第九○七四號卷第十二頁反面）；證人巳○○（應徵晉博公司文書處理員）於警詢證稱「我所購買的兩張東森傳播公司股票，係以每張四萬元購得，合計八萬元，同時公司另配發給我炬興公司股票一張」（見八十八年偵字第九○七四號卷第四四頁）；證人午○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「我為求能進入該公司任職，以一張四萬元代價購買東森公司股票一張，獲贈一張炬興公司股票」（見八十八年偵字第九○七四號卷第四六頁反面至四七頁）；證人辛○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「該公司錄用我後竟否認有固定底薪且要購買東森公司股票始可成為該公司正式職員，我向其告知並沒有太多錢購買東森公司股票，最後我以一萬五千元代價購買較便宜的炬興公司股票一張」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五○頁）；證人申○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「炬興公司負責人子○○告訴我們新進人員，必須購買八萬元以上的股票，才能成為晉博或炬興公司的正式員工。我為了能成為晉博公司正式員工，乃購買東森公司股票十張，每張四萬元，合計四十萬元，也配了十張炬興公司股票」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五三頁）；證人壬○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「當時我購買東森公司股票一張四萬元，附贈炬興公司股票一張」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五六頁）；證人甲○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「我基於想求得一份工作的心態，即向該公司購買二張東森公司股票，並附贈二張炬興公司股票給我，....，我當初係以每張四萬元，二張共八萬元的代價購買」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五九頁正、反面）；證人卯○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「在為求得該工作之心理下，我乃購買東森公司股票二張，同時附贈三張炬興公司股票，....，當初購買東森公司股票係以每張四萬元，二張八萬元代價購買」（見八十八年偵字第九○七四號卷第六二頁正、反面）；證人乙○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「我買的東森股票每張四萬二千元，我被規定買了二張，另外配給我二張炬興公司股票，一共付給公司八萬四千元」（見八十八年偵字第九○七四號卷第六五頁）；證人丙○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「我的買東森公司股票，每張四萬元，共買了三張，共計花了十二萬元」（見八十八年偵字第九○七四號卷第六七頁）等語；證人辛○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「該公司錄用我後竟否認有固定底薪且要購買東森公司股票始可成為該公司正式職員，我向其告知並沒有太多錢購買東森公司股票，最後我以一萬五千元代價購買較便宜的炬興公司股票一張」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五○頁）云云；至於證人許瑋庭（應徵晉博公司內勤人員）雖經被告等人要求認購股票，但並未認購，其於警詢證稱「公司規定依規定購買（東森電視台股票）後方可成為正式職員，東森電視台股票每張四萬五千元，...，我懷疑晉博、炬興公司違法販售未上市之東森電視台股票，故沒有再前往該公司上班」（見八十八年偵字第九○七四號卷第四頁反面至第五頁）等語。對於證人上揭證述，被告子○○、庚○○、丁○○除對謝美妹係購買東森股票或炬興股票六張有所爭執，並補充說明辛○○原應以四萬元認購東森股票，但僅先繳交定金一萬五千元，故送一張炬興股票等情外，餘皆承認不諱（見本院卷㈡第三五七頁至三五八頁）。又本院認從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之記錄文書、證明文書，亦得為證據，本案扣案之上揭帳冊，有證據能力，可做為證據，已如前述。經查，晉博公司或炬興公司通常以買東森股票一張即贈炬興股票一張，或買炬興股票一張贈明細下記載「2/10謝美妹6張」、於「公司股票」明細下記載「2/1087-ND-0000000---0000000（共六張）謝美妹」，故認定謝美妹係購買東森股票或炬興股票應無差別，亦附此敘明。此外，並有炬興公司銷售股票帳冊（見外放證物袋編號09）、晉博公司業務推廣記錄簿（見外放證物袋編號08）、晉博公司明細津貼分配表（見外放證物袋編號06）可稽。故上揭證人所證述之股票認購張數及價格，應與事實相符。又依經濟日報所刊登資料顯示未上市之東森公司行情價，於八十七年九月十九日為16元，於八十七年九月二十二日為12元，於八十七年十月二十一日為11元，於八十七年十一月二十四日為10.5元，於八十七年十二月九日、八十八年一月八日、八十八年二月五日、三月二十日、四月二十二日皆為9.5元，亦即在八十七年九月至八十八年四月間，未上市之東森股票每張價值約在九千五百元至一萬六千元之間，此有前揭日期之經濟日報八紙可稽（見八十八年偵字第九○七四號卷第二七四頁至二八三頁）。被告子○○、庚○○、丁○○以每張四萬元至四萬五千元之價格販賣東森公司股票，即使同時附贈炬興公司股票，該交易價格仍係明顯高於市價。
㈥綜上可知，於八十七年九月間起，由被告丁○○在台北向盤商購買未上市東森公
司股票，被告子○○、庚○○則在聯合報、自由時報等報上刊登以每月二萬元至二萬六千元薪資徵求炬興公司或晉博公司內勤職員廣告，被告庚○○對前來應徵之人員表示，公司係經營電器產品買賣，助理內勤工作人員主要工作係整理資料、文書抄寫等，應徵人員上班二、三日後，再由子○○對於前來應徵者表示如要成為該公司職員，必須購買東森股票或炬興公司股票，並宣稱東森股票潛力無窮，每張以四萬元至四萬五千元不等之與市價每股約九至十二元顯不相當之價值賣出，購買二張可成為晉博公司初級職員，購買四張可成為中級職員，購買六張可成為高級職員，若沒有購買無法成為正式職員且公司不支付薪資之詐術，使前來應徵之被害人陷於錯誤而支付價金購買股票。嗣後被告子○○、庚○○即表示經錄用職員之主要業務及薪資來源為吸收新進員工以銷售前開公司股票並抽取佣金，並無任何固定薪資，如吸收高級職員，每張股票可獲佣金八千六百元，吸收中級職員，每張股票可獲佣金七千三百元，吸收初級職員，每張股票可獲得六千元，使應徵錄取之職員所獲報酬係主要來自介紹他人加入購買股票之對價，而非來自所推廣銷售商品之合理市價等情，事證明確，堪以認定。
三、按刑法上之常業犯係指有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現，而刑法上之常業詐欺犯，係指以詐欺行為為生之事業者而言，最高法院四十五年台上字第一一八八號、七十四年台上字第六五五一號著有判例。本件被告子○○、庚○○、丁○○設立炬興公司、晉博公司，在報上刊登徵求內勤職員廣告，再對於應徵者表示如要成為該公司職員，必須購買東森股票或炬興股票，多次以此等詐術使前來應徵之人員以顯不相當之高價購買股票，顯係以之為業。核被告子○○、庚○○、丁○○所為，係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。被告子○○、庚○○、丁○○均非證券商，而經營證券業務，係犯證券交易法第一百七十五條違反證券交易法第四十四條第一項之罪。又晉博公司、炬興公司係以吸收新進員工多層次傳銷方式，介紹他人加入買賣股票來分配佣金，而非來自所推廣銷售商品之合理市價，是被告三人又另犯公平交易法第三十五條第二項違反第二十三條之罪。被告子○○、庚○○、丁○○三人間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告三人所犯上開三罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條後段之規定，從一重之常業詐欺罪處斷。原審對被告等人論罪科刑，固非無見，然㈠公司法第十五條第一項「公司不得經營登記範圍以外之業務」之規定，業於九十年十一月十二日修正公布予以刪除，並於公布日起施行，被告行為後法律變更，依裁判時法，已無適用該條項款論罪之餘地。原審不及審酌，而認告丁○○、子○○、庚○○此部分亦成立犯罪，於法不合。㈡原審判決認被告子○○、庚○○、丁○○以不當方法使應徵員工以高價認購股票一事，尚不構成詐欺情事，尚嫌速斷。另原審判決認晉博公司係以吸收新進員工販賣股票來分配佣金、計算薪資，與公平交易法第二十三條之要件不符，而不成立犯罪，亦有違誤。公訴人執此理由上訴為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告子○○、庚○○、丁○○等人並無前科，此有本院被告全國前案記錄表可稽（見本院卷㈠第十一頁至十五頁）、犯罪動機、目的、手段、所生之危害、詐得金額總數、犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、另起訴書犯罪事實記載「子○○、庚○○、丁○○三人共同基於意圖為自己不法所有之常業犯意，均明知晉博公司並非財政部核准設立之證券商，不得經營證券交易，自民國八十七年九月間起，由丁○○在台北市向盤商購買未聲請上市之東森公司股票，子○○、庚○○則在中國時報、聯合報、自由時報等報上刊登以每月二萬元至二萬六千元薪資徵求炬興公司或晉博公司內勤職員廣告，庚○○對前來應徵之人員表示，公司係經營電器產品買賣，助理內勤工作人員主要工作係整理資料、文書抄寫等，先讓應徵人員上班二、三日後，再由子○○對於應徵者表示如要成為該公司職員，必須購買上揭東森股票或炬興公司股票，並宣稱東森股票潛力無窮，每張以四萬元至四萬五千元不等之與市價每股約九至十二元顯不相當之價值賣出，購買二張可成為晉博公司初級職員，購買四張可成為中級職員，購買六張可成為高級職員，若沒有購買無法成為正式職員且公司不支付薪資之詐術，使前來應徵之丑○○、未○○、寅○○、辰○○、癸○○等人陷於錯誤，而分別以四萬至四十萬不等價格購買東森公司或炬興公司股票」云云。經查：㈠關於丑○○買受東森股票之價格及數量，證人丑○○於原審陳稱「（問）當初你以多少錢買？（答）四萬元（問）票面值只有一萬元，為何你會以四萬元購買？（答）新進員工必須購買，我對股票亦不瞭解，以為上櫃後股價會上升」（見原審卷㈡第六五頁）云云，然被告庚○○於本院供稱「他（丑○○）買二張東森，一張是二萬五千元」（見本院卷㈡第三六○頁）等語，二人所述並不相符。經本院查閱上揭扣案之晉博公司業務推廣記錄簿中並無丑○○購買東森公司股票之記載，故無從認定丑○○買受東森股票之價格及數量。又證人丑○○於檢訊證稱「（問）為何到晉博上班？（答）庚○○介紹我到晉博」（見八十八年偵字第九○七四號卷第六九頁反面）；於本院證稱「庚○○是從炬興公司到晉博公司，約八十六年、八十七年左右，他到晉博公司之後就找我到晉博公司」（見本院卷㈡第三三六頁）等語，依此，丑○○並非看到被告等人所刊登之報紙廣告而前往應徵，且丑○○曾於原審證稱「（問）他們用詐騙方式來讓你購買？（答）沒有」（見原審卷㈡第六五頁），因此，丑○○應非受被告等人詐欺致陷於錯誤而購買東森公司股票。㈡至於未○○、寅○○、辰○○、癸○○等人，雖於晉博公司業務推廣記錄簿中有購買東森公司股票之記載（見外放證物袋編號08），然均無未○○、寅○○、辰○○、癸○○等人之年籍、住所或其他資料，該四人於警詢、檢訊、原審均無傳訊紀錄，本院亦無從傳訊，故此部分之犯行無從證明，尚難遽以認定。唯起訴書以被告等人係犯常業詐欺，係認此部分與前揭犯行有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、公訴意旨另以：被告丁○○、子○○、庚○○明知晉博公司之登記營業項目並無辦理股票買賣業務，竟自八十七年九月間起，由丁○○在台北向盤商購買未聲請上市之東森公司股票，庚○○則在聯合報、自由時報等報上刊登以每月二萬四千元至二萬六千元薪資徵求炬興公司或晉博公司內勤職員廣告，庚○○對前來應徵之人員表示，公司係經營電器產品買賣，助理內勤工作人員主要工作係整理資料、文書抄寫等，應徵人員上班二、三日後，再由子○○對於前來應徵者表示如要成為該公司職員，必須購買東森股票或炬興公司股票，每張以四萬元至四萬五千元不等之價值賣出，因認違反公司法第十五條第三項、第一項之規定。經查：公司法第十五條第一項「公司不得經營登記範圍以外之業務」之規定，業於九十年十一月十二日修正公布予以刪除，並於公布日起施行，被告行為後法律變更，依裁判時法，已無適用該條項款論罪之餘地，已如前述。惟公訴人認為此部份犯行與前開犯罪事實具有裁判上一罪之關係，遂不另為無罪之諭知。
六、起訴書犯罪事實欄中另記載：被告丁○○、子○○、庚○○，三人均明知炬興公司未依公司法規定向股東收取股款，仍以華信商業銀行桃園分行之存款紀錄表明收足，於八十六年十一月十三日向台灣省政府建設廳申請設立登記為炬興公司，由子○○擔任董事長、庚○○擔任董事等職務云云，似認被告丁○○、子○○、庚○○三人違反公司法第九條第一項之規定涉有罪嫌，然公訴人於證據並所犯法條欄中並無有關於此部分犯罪證據之記載，亦未援引公司法第九條第一項為犯罪法條，而原審亦未對此加以裁判，且此部分與前開已論罪科刑之犯罪事實復無實質上一罪或裁判上一罪之不可分關係，故本院就此部分不予以審究，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、證券交易法第四十四條第一項、第一百七十五條、公平交易法第二十三條、第三十五條第二項、刑法第十一條、第二十八條、第三百四十條、第五十五條後段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十二年三月二十六日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官沈宜生右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國九十二年三月三十一日附錄本件論罪科刑法條中華民國刑法第三百三十九條
(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百四十條以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。