裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年重上更(二)字第237號刑事判決
裁判日期：民國92年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度重上更(二)字第二三七號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告己○○即榮培選任辯護人陳明發右上訴人等因被告違反肅清煙毒條例等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十七年十一月二十一日第一審判決（案號：八十六年度重訴字第一九○三號，起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第一三二五三號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於己○○運輸毒品部分撤銷。
己○○運輸毒品未遂，處有期徒刑陸年，扣案之毒品海洛因（驗餘淨重陸肆捌點伍玖公克、純度百分之捌伍點伍貳、純質淨重伍伍肆點陸柒公克）、殘留有海洛因成份之湯匙壹支均沒收銷燬之；安非他命（驗餘淨重貳肆玖柒點捌壹公克）、藍色背包壹只均沒收。
事實
一、己○○（原名 榮培墑 ，於民國八十九年五月十六日更名為己○○）明知海洛因及化學合成麻醉藥品安非他命均係違禁物，不得非法持有、運輸，嗣有丁○○（因非法販賣化學合成麻醉藥品及意圖販賣而持有毒品罪，業經本院以九十一年度上重更三字第四二號判處有期徒刑二十年）於八十六年六月二十日夜晚六時許，在臺中市○區○○路○○號八樓之六 黃風農 住處，與 陳招德 在該址分裝毒品海洛因及安非他命，其後丁○○為免其本人被警查獲，遂採人貨分離之方式，以一只藍色背包作為運輸工具，將所持有之海洛因及安非他命（數量詳後）裝入藍色背包內，教唆本無犯意之己○○由上述黃風農之住處，將背包以己○○車輛運輸至臺中市○○街某處丁○○暫居之三合院，再交給自其他途逕趕至上址會合之丁○○。己○○竟即聽從丁○○之唆使，於八十六年六月二十日夜晚八時三十分許，基於運輸毒品海洛因及非法運輸化學合成麻醉藥品安非他命之犯意，先行著手以該只藍色背包，攜帶毒品海洛因及化學合成麻醉藥品安非他命至臺中巿陜西路九十號大英帝國大廈之對面巷子其使用車輛旁，正欲駕車起運往上述丁○○在天祥街之暫居處時，即為法務部調查局中部地區機動工作組、臺中市調查站、彰化縣調查站、臺中縣警察局刑警隊、臺中市憲兵隊等單位聯合查緝人員當場查獲，扣得該只藍色背包，並由背包內起出大量之毒品海洛因（驗餘淨重六四八‧五九公克、純度百分之八五‧五二、純質淨重五五四‧六七公克）、安非他命（驗餘淨重二四九七‧八一公克）、殘留有海洛因成份之湯匙一支、分裝袋一包及糖粉二包，己○○因而未能達運輸毒品及化學合成麻醉藥品予丁○○之目的。
二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告己○○（以下簡稱被告）固不否認於前揭時地遭調查局等人員查獲持有扣案內裝海洛因及安非他命之藍色背包情事，惟矢口否認有何運輸毒品海洛因及非法運輸化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，辯稱伊不知藍色背包內係何物，伊當日到黃風農住宅，是因案外人 賴杉元 、 蔡玉斯 夫婦（被告稱二人已行踪不明）向伊借款新臺幣（下同）五十萬元，伊向賴杉元夫婦追討，然二人表示金錢已轉借予丁○○，要伊自行向丁○○催討，伊是日即至前揭黃風農住處向丁○○要債，丁○○可能認為伊怕丁○○跑掉，遂將該只藍色背包交予伊，伊想丁○○稍後即可還債，不疑有他而應允之，搭電梯下樓至警衛室附近遇到 陳清煌 ，告之丁○○即將下來一起走，陳清煌乃未上樓，二人橫越陝西路走到對面巷子停車處，一起聊天等候，即為調查站人員逮捕，伊不知背包內裝何物云云。惟查：
（一）被告已於偵訊坦承「（知不知道內裝毒品安非他命﹖）我只看到安非他命」（偵查卷第四十頁），於原審坦承「我在地上有看到安非他命，．．．安非他命是在地上一包一包的」（原審卷第一七一頁），而被告於臺中市調查站訊問時，被詢及伊受丁○○指示運輸前開毒品，知否背包內為海洛因及安非他命等物，丁○○有無給予報酬時，亦供承：我知道，不過丁○○未提供任何報酬云云（見偵查卷第十八頁背面）；而陳清煌於調查站被詢及何時進入黃風農之住所，進入後見何人在場，亦供述：我約於六時許進入陜西路九十號八樓之六內，進入時室內有我弟丁○○、綽號『 黑松 』夫婦、黃風農（綽號：黑人）、榮培墑（綽號： 阿榮 ）、陳招德（綽號 老芋仔 ）等人，並看到我弟弟丁○○和阿榮等人在處理該批安非他命、海洛因等之分裝事宜，其後我停留該室約六、七分鐘後，沒事即先行離去云云（見偵查卷第二三頁），嗣於原審法院審理時，經提示陳清煌其調查局之筆錄，除改稱伊未見到丁○○之語外，對其餘筆錄內容並未爭執（見原審卷一第一一七頁背面）；復據當日緝捕行動之臺中巿調查站調查員甲○○、丙○○於原審或本審審理時分別證述「當時我們訊問被告毒品之來源，被告與黃風農、陳清煌都說是丁○○的，我們又訊問被告為何他們進入黃風農之住處，許久以後才離開，究竟他們在裡面做何事情，他們才供稱榮培墑（即被告）、陳招德、丁○○等人在屋內分裝安非他命，我們據實載明筆錄，並讓他們閱覽內容後，還讓他們按指印」、「因為我（指甲○○）是案件承辦人，所以他們製作筆錄時我必須在旁瞭解，但製作筆錄問話是調查人做的」、「（製作筆錄時對被告有無強迫、脅迫、利誘情事﹖）沒有」（見原審卷第二六七頁反面、本審卷第三十五頁）。又據另調查員丙○○於本審亦證述被告及陳清煌調查筆錄確係伊與另一位同事二人一組作的，筆錄製作過程並無施行強暴、脅迫、詐欺或其他不正當手段，並係依據被告及陳清煌陳述內容製作筆錄（本審卷第七十四頁起），是以被告與黃風農、陳清煌等人於臺中巿調查站之筆錄，自係在其自由意識下所為，並經其等確認無誤後捺印，而觀諸被告上開供述，並未說明其先幫忙放入袋內之安非他命由乙○○及其女友先行拿去，其後才由另名女子攜帶藍色背包前來，亦可證明被告自丁○○收受該藍色背包欲行起運海洛因及安非他命前，已明知背包內裝有安非他命及海洛因無訛，況被告自當日晚間約六時許，即已進入同案被告黃風農之住處，至八時三十分許始離去，逗留其中足足有二小時餘，參以被告本身亦施用毒品海洛因經調查局鑑驗屬實（見原審卷一第九六頁），當不難分辨出海洛因及安非他命，且丁○○復係在同案被告黃風農之住處分裝前開毒品，爾後才將藍色背包交由被告，證人甲○○於原審亦證述查扣到的海洛因及安非他命部分已分裝完畢等情，則在分裝過程中被告焉有不知其中有海洛因及安非他命之理？另在藍色背包內所查扣之海洛因驗餘淨重又高達六四八‧五九公克，安非他命驗餘淨重二四九
七、八一壹公克，均顯非些微之數，是被告於本審辯稱不知背包內為何物及於本院前審辯稱伊僅知藍色背包內有安非他命，不知有海洛因云云，均為避就或卸責之詞，難予採信。
（二）被告辯稱伊是日僅係為丁○○將背包自樓上攜至樓下，並在樓下等候丁○○一起去拿錢云云，然查被告係於原審法院八十六年八月二十日審理時方供稱：他（指丁○○）叫我將背包帶至樓下等他一起走，問我車子放何處，我說在樓下對面巷子處云云，然於原審法院八十六年十二月十七日卻又供述「皮包是一個叫黑松或 阿松 叫我將皮包拿至樓下等，說叫我交給丁○○」云云，又有不符，經原審以此當庭質諸同案被告陳清煌、陳招德、黃風農等人，均陳述不知此事（見原審卷一第八○至八四頁）。且同案被告陳招德嗣後供稱：被告走後約一、二十分鐘左右，伊即離去，未與丁○○同行；同案被告黃風農亦供稱丁○○緊接陳招德之後離開（均見原審卷一第一一七頁）。而證人甲○○則於原審法院審理時，就當日執行逮捕之過程證述：當時我們還在等待臺中縣刑警隊支援，大約經過一小時後，才看見榮培墑（即被告）背著那個藍色背包和陳清煌一同下來，然後一直走向榮培墑車子之停放處，這中間他們都沒有任何停頓，就在他們二人準備要上車之際，我們上前執行逮捕，當時約晚上八點三十分左右，‧‧‧約十五分鐘後，又看到陳招德下來，我們再上前執行逮捕等語（見原審卷二第六七頁正反面）。可見丁○○至少於被告離去十餘分鐘後，才離開黃風農之住處，陳清煌、陳招德、黃風農復均不知此事，再者，被告自始即坦承丁○○唆使伊將藍色背包運至天祥街之暫居處，則丁○○若欲搭乘被告之車離去，又何須教唆被告為之，該背包內海洛因及安非他命總重約三公斤餘，連背包重量至多應僅約五公斤，樓上至樓下短短之路程，如非為採人貨分離方式，避免丁○○本人遭警查獲持有該大批毒品，丁○○有何理由竟須將此等政府嚴厲查禁之物品交由被告代背，丁○○有毒品等多項前科，素行不良，被告則前無任何散布毒品類犯罪紀錄，相較之下丁○○認為伊較有可能為情治單位監控搜索，遂將毒品交由被告運輸，即採人貨分離方式，由被告代運送該批毒品至天祥街，丁○○則設法以其他方式趕至天祥街會合並拿回毒品，此應至為明確，被告一再辯稱伊僅係至該地討債云云，然被告曾任軍職排長及教官（詳調查筆錄），以其知識及經歷，如僅係到場討債，而無運輸毒品犯意，在場見到安非他命等物，避之尚唯恐不及，豈可能竟不知廻避而輕率碰觸甚至代背該只背包，且丁○○如欲搭乘被告車輛至天祥街，被告理應係於樓下即將背包交還丁○○，而本人駕駛車輛（被告係在其使用之車輛旁遭查獲，詳本審卷第二十八頁被告辯護人呈現場圖，並詳原審卷第八十、一一七、一一八頁，上訴卷第二十七頁反面被告供述），然被告於調查局坦承「丁○○把海洛因及安非他命裝入藍色背包內叫我帶下樓，並送到台中市○○街一處三合院交給丁○○」，在偵訊坦承「丁○○叫我帶到他天祥街住處給他」（分別詳偵查卷第十八頁、第三十九頁），顯然被告係欲以其車輛將毒品等運至丁○○居所後再交還丁○○，所謂丁○○亦欲搭乘被告車輛，而由被告先下樓等候云云無從採信，被告確具將海洛因及安非他命運輸至臺中市○○街交予丁○○之犯意，又證人甲○○固於本審證述捕獲被告時，被告應該是站在車子的右邊，未見被告有拿鑰匙之動作，然被告是時在車輛右邊之可能原因諸多，或係欲繞過車頭至左邊駕駛座，或係欲檢查右邊車胎狀況等，其未及取出鑰匙開車門即遭調查人員逮捕，是不能以被告在車輛右邊或尚未見拿取鑰匙開車門動作，即逕推斷被告係欲在該址樓下等候丁○○。
（三）證人丁○○於原審法院審理時曾證稱：榮培墑（即被告）不知皮包內是什麼東西云云（見原審一卷第一七一頁背面），及另證人甲○○於本院前審審理時亦證稱：他們（指被告等人）只供稱有分裝安非他命，海洛因部分則不能確定（見本院上訴卷第五八頁背面），然查被告於調查站訊問時業已供承：海洛因、安非他命及分裝袋並非我所有，是丁○○在臺中市○○路○○號八樓之六之址，分裝安非他命及海洛因後，即把海洛因、安非他命等裝入藍色背包內叫我帶下樓，並送到臺中市○○街一處三合院（丁○○暫住處）交給丁○○，但我下樓才走沒幾十公尺即被查獲云云（見偵查卷第十八頁），參以被告有施用毒品海洛因犯行，有法務部調查局鑑驗通知書在卷可稽（見原審一卷第九六頁），其應可分辨毒品海洛因與安非他命，且知悉藍色背包內裝有毒品海洛因及安非他命，足見證人丁○○上開證述，為迴護被告之詞，不足採信；至證人甲○○因僅參與逮捕被告之過程，雖係承辦人而於其他調查人員訊問被告時在場，然尚非親自訊問被告及製作筆錄之人，有調查站筆錄可稽，並經甲○○於本審證述在卷（見偵查卷第二○頁及本審卷第三十五頁），況本院前審八十八年八月二日訊問時距離被告遭查獲日已相距二年，當難期甲○○仍能就各項訊問內容記憶明確，被告是否有參與分裝海洛因，與其嗣後是否有運輸內裝海洛因之背包，亦無何必然關係，縱被告未參與分裝安非他命或海洛因，仍因其運輸該只藍色背包而犯運輸毒品及非法運輸安非他命罪，是尚不足以前揭甲○○證述作為有利被告之認定。又被告於本院前審審理時辯稱：伊僅知被查獲扣案之藍色皮包內有安非他命，不知有海洛因，伊在法務部調查局臺中市調查站之自白並非真實，請求調取該自白陳述之錄音帶或再傳訊偵訊之調查站人員以查明虛實云云，但證人甲○○於本院前審審理時證述：該錄音帶已供他案重覆使用云云（見本院上訴審卷第七二頁），是已無從調取，刑事訴訟法第一百條之一第二項雖規定：筆錄內所載之被告陳述與錄音內容不符者，不符部分不得作為證據。然並無其他方法足以證明筆錄內所載之被告陳述與該錄音內容不符，參以當日緝捕行動之臺中巿調查站調查員甲○○於原審審理時，就被告等在其調查站之調查過程證稱其等據實載明筆錄，並讓他們（指被告等人）閱覽內容後，還讓他們按指印云云（見原審二卷第六七頁背面），被告於臺中巿調查站之筆錄係在其自由意識下所為，已如前述，被告嗣後於本院前審審理時之上開辯解，自為卸責之詞，委無足採。
（四）被告辯稱現已不知去向之賴杉元、蔡玉斯夫婦向伊借款五十萬元，伊向賴杉元夫婦索討債務，然二人向伊表示金錢已轉借予丁○○，要伊向丁○○追討，伊是日係到場向丁○○要債，丁○○可能認為伊怕丁○○跑掉，始將該只藍色背包交予 伊云云 （本審卷第三十九頁），然債務人怕債權人認為債務人會跑掉，遂將內裝大量毒品之背包交債權人持有，實屬匪夷所思，難以想像，絕無可能之事，賴杉元等向被告借款，縱借得款項又轉借他人，被告亦應向賴杉元等催討，又豈會竟向丁○○催討，丁○○於本審固證稱被告是日確係向伊討債云云，然亦稱所謂伊與賴杉元夫婦間五十萬元債務關係並無任何憑據，此顯已違反社會常情，且丁○○稱伊已還被告十多萬元，亦與被告所述丁○○還伊十萬元整云云亦有不符（分別詳本審卷第五十七、六十八頁），丁○○所述及其信件記載（本審卷第四十三頁）顯均係廻護之詞，端無可採，再退萬步言之，縱認被告與丁○○間有所謂五十萬元金錢債務關係，此與被告有無運輸毒品犯行亦無涉，並不能謂丁○○積欠被告金錢，即任被告藉此為由脫免罪責，被告又稱丁○○於本審庭訊有所隱瞞， 陳某 現已因毒品犯行經判刑確定，被告並無為丁○○運輸毒品之意思，然丁○○前揭證言顯係勾串之詞，丁○○前亦未曾為任何指述或將其本身犯行推諉予被告之言詞，所謂丁○○隱瞞之說實不知依據為何，亦無再訊問丁○○之必要。
（五）被告辯稱案發日案外人乙○○亦有到場，卻未經警逮捕，乙○○係線民云云，然乙○○是否屬線民，與丁○○有無將毒品交予被告運輸，又有何關聯性可言﹖乙○○經本審囑託訊問，亦堅決否認有何配合辦案情事，證人甲○○於本審亦證述乙○○並非線民，分別有訊問筆錄可參，丁○○所在位置為台中市○區○○路○○號八樓之六，調查人員在大樓外埋伏，縱乙○○進入該大樓，調查人員無從知悉乙○○進入何樓層，亦不可能就出入者一律加以盤查搜索，致敗露逮捕事機，且調查人員亦無從確知乙○○在該址買得毒品，乙○○更非原監控對象（詳本審卷第三十八頁甲○○證述），是於乙○○步出大樓時未予逮捕，亦至符常情，又豈能因此憑空捏造乙○○即為線民，被告又請求訊問乙○○有無看到被告將分裝好之安非他命放入大塑膠袋內，乙○○則證述伊在客廳等候並未看到什麼（本審卷第八十八頁），是無法由乙○○證詞證明任何事實，併此敍明。
（六）由被告所攜帶之海洛因、安非他命，為數相當可觀，非零星夾帶，且係經丁○○之教唆後，方欲將前開毒品自該大樓，輸送至丁○○位於臺中巿天祥街之暫居處，其間路程非近，允非短途持送，與其特別利用藍色背包作為運輸之工具，俾免招來側目，及由被告攜帶該只藍色背包，離開同案被告黃風農之住處，欲以車輛將毒品運至丁○○處等情以觀，被告顯有運輸毒品及非法運輸化學合成麻醉藥品之犯意，而非僅止於持有前開毒品之犯意而已，堪以認定。
（七）扣案之藍包背包一個，內裝之白粉及結晶，確為海洛因及安非他命，海洛因驗餘淨重六四八‧五九公克，純度百分之八五‧五二，純質淨重五五四‧六七公克，安非他命驗餘淨重二四九七‧八一公克，扣案之湯匙中殘留有海洛因成份，業經法務部調查局及憲兵司令部刑事支援中心鑑驗明確，有鑑驗通知書三張附卷可查（見原審一卷第九四、一○二、一三○頁）。
（八）被告於本院前審請求傳訊之證人即黃風農住處大廈管理員 謝金準 ，不能證明有女子於是日至黃風農住宅，亦未見到有人背藍色背包上樓。謝金準固又證述被告剛進入大樓，走過中庭一下子就出來了（本院上訴卷第六十四頁），然所述與陳清煌於調查局偵訊顯有不符，如被告係走過中庭一下子就出來，又如何竟會有時間上樓，並向丁○○拿取該只背包，而謝金準於本院前審訊問時距案發日已二年餘，其就訊問之其他事項，亦有甚多「沒注意」、「好像沒有」、「二年多了，記不清了」等證述，其就該日狀況顯已記憶模糊，相較於陳清煌於案發日遭捕獲，且於同日立即製作調查筆錄觀之，本院認應以陳清煌證述其於是日夜晚六時進入屋時，被告已在上址始為可採，而同案被告陳清煌於本院上訴審審理時雖否認有看見被告在分裝海洛因及安非他命，供稱在調查站因毒癮發作，隨便承認蓋章云云，及於本院更一審審理時證稱：在樓上沒有看到任何人在分裝安非他命及海洛因云云，並否認於調查站說過被告及丁○○在分裝安非他命及海洛因，然如上所述，同案被告陳清煌於原審法院審理時，經提示調查局筆錄後，除改稱伊未見到丁○○外，餘均未為爭執，且據證人甲○○於原審審理時之供述，陳清煌是閱覽筆錄後才按指印，是在自由意識下之陳述，是陳清煌在本院前審時之供述，無非迴護被告之詞，不足採信，亦無再傳訊陳清煌之必要。另被告請求訊問證人陳招德前揭藍色背包是否綽號「 惠英 」女子帶至現場，被告是日是否由陳招德帶「惠英」及伊至該址及陳清煌不在場云云，然被告確持內裝有海洛因及安非他命之背包為調查人員捕獲，此為無從狡辯之事，至於該藍色背包原係由何人帶至現場及被告是日如何至現場等情，與被告有無犯運輸毒品罪，並無任何關聯性，縱係「惠英」將背包帶至現場，亦無解於被告犯行，自無再訊問陳招德之必要，而被告陳清煌於案發日在該址對面巷子經調查人員捕獲，於調查時亦不否認係與被告自該大樓同時外出，又自承在該址看到丁○○處理毒品之分裝事宜（詳偵卷第二十二頁起），調查員亦至本審證述陳清煌部分筆錄係據實記載，是如何竟仍能謂陳清煌未至現場，所述無非狡辯言詞，亦無再訊問之陳清煌必要，又被告又請求再傳訊甲○○說明何以未能即時逮捕丁○○等情，因本案事證已至明確，丁○○何以未經調查人員及時逮捕一節，已據被告於偵訊供述「調查人員入內搜索時，沒有找到丁○○」，是丁○○無非係先以他途逕離開或乘隙逃逸，與被告有無犯運輸毒品罪無關，核亦無再訊問之必要。
二、按司法院院字第一九七一號解釋：「查禁煙治罪暫行條例第五條第一項之運輸鴉片罪，以知係違禁鴉片而為運輸為成立要件，至其運輸原因如何，及是否圖利，皆所不問，又該罪既遂、未遂之區別，應以已否起運為準，不以達到目的地為既遂條件。」，又司法院院解字第三七○二號解釋：「起運鴉片中途被查獲，應依禁煙、禁毒治罪條例第五條第一項運輸鴉片罪處斷。」，及最高法院二十六年滬上字第七四號判例謂：「禁煙治罪暫行條例第五條第一項（現行肅清煙毒條例第五條）之運輸鴉片罪，祇以所運鴉片已實行輸送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。上訴人既由浦東攜帶鴉片運至新關碼頭，是構成該罪之輸送行為業已完成，縱令尚未運抵其目的地之鄭家木橋大方旅館即被破獲，亦僅犯罪之目的未經達到，要難解免運輸鴉片之既遂責任」，本案被告既為利用車輛運輸而自丁○○收受扣案海洛因、安非他命，自可認其已著手於運輸行為，然其原欲利用車輛運輸之，卻於丁○○交付毒品地點對面之巷子，未及啟動車輛，即經調查人員捕獲，該車輛停置地點又極鄰近於丁○○交付毒品地點，應認被告雖已著手運輸，然尚未達運輸既遂程度，故核被告所為，係犯肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之運輸毒品未遂罪及麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款之非法運輸化學合成麻醉藥品未遂罪，公訴意旨認被告前揭二罪均係犯既遂罪，尚有未洽（惟無須依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條，詳最高法院八十七年度台上字第三二三四號判決意旨），又其持有毒品及化學合成麻醉藥品之低度行為分別為運輸之高度行為吸收，爰不另論罪，雖被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，且將海洛因列為第一級毒品、安非他命為第二級毒品，運輸第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金；運輸第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，為該條例第二條第二項第一款、第二款、第四條第一項、第二項所明定。比較新舊法之規定，後者之法定刑顯均重於肅清煙毒條例第五條第一項所定死刑或無期徒刑，及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款所定五年以上有期徒刑、得併科五萬元以下罰金，自應依刑法第二條第一項但書之規定，按有利於被告之肅清煙毒條例第六條、第五條第一項、麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款規定處斷。至被告係一行為，同時運輸毒品海洛因及運輸化學合成麻醉藥品安非他命，而觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之運輸毒品未遂罪論處；被告著手犯罪，因障礙而未遂，爰依法減輕其刑，又其為丁○○運輸毒品海洛因及化學合成麻醉藥品安非他命，並未獲得任何報酬，前亦未涉毒品散布之類刑案，應係一時失慮，受丁○○指使始犯罪，且其個人行為尚未造成他人之實害，情輕法重，尚堪憫恕，如科以因未遂減輕後最輕之法定本刑有期徒刑七年，仍嫌過重，爰依公訴人所請，依刑法第五十九條規定，酌減其刑。
三、原審為科刑之判決，固非無見。惟查（一）被告犯行因障礙未遂，原審誤認已達既遂階段，尚有未洽；（二）原審判決內未說明扣案海洛因及安非他命、湯匙，併經何機關鑑定確為海洛因或安非他命及湯匙留有海洛因成分，理由尚非完備，尚有未當。被告上訴意旨否認犯罪及檢察官上訴意旨指摘原審判決量刑過輕云云
雖均尚無可採，然原審判決就被告運輸毒品部分既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院就原審判決此部分予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、助長毒品泛濫、惡化社會治安，惟係一時受人唆使而臨時起念犯案等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之毒品海洛因（驗餘淨重六四八‧五九公克、純度百分之八五‧五二、純質淨重五五四‧六七公克），及殘留有海洛因成份之湯匙一支，因湯匙與海洛因已無法分離，均為查獲之煙毒，應依肅清煙毒條例第十二條之規定宣告沒收銷燬之，供運輸所用藍色背包一只，應依同條例第十三條之規定，宣告沒收；其非法運輸之安非他命（驗餘淨重二四九七‧八一公克），為違禁物，則應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，予以宣告沒收。至背包內所查扣分裝袋一包及糖粉二包，並非被告所有，亦非供運輸海洛因或安非他命犯罪所用之物，不予宣告沒收，附此敘明。
四、原判決關於被告施用毒品罪部分，及同案被告陳清煌、黃風農部分，已判決確定，不予論列。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第六條、第五條第一項、第十二條、第十三條，麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第二十六條前段、第五十九條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十二年三月二十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官胡森田法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳如慧中華民國九十二年三月二十七日附錄論罪科刑製主要法條肅清煙毒條例第五條第一項：
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
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